重庆南岸金华装饰配套工程有限公司与某某,重庆市九龙坡区西彭镇人民政府建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）渝五中法民终字第01666号

上诉人（原审被告）重庆南岸金华装饰配套工程有限公司，住所地重庆市南岸区南坪万寿路62号。

法定代表人武忠良，职务董事长。

委托代理人谢文良，重庆志和智律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）**。

委托代理人周昌刚，重庆静航律师事务所律师。

原审被告重庆市九龙坡区西彭镇人民政府，住所地重庆市九龙坡区西彭镇铝城南路4号南城小区24幢。

机关法人周文杨，职务镇长。

委托代理人桂乾友。

上诉人重庆南岸金华装饰配套工程有限公司（以下简称：金华公司）与被上诉人**、原审被告重庆市九龙坡区西彭镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，金华公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第06859号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2012年8月27日，何定元（甲方）与**（乙方）签订了《外墙装饰装修工程劳务承包协议》，工程名称为西彭镇宝真园康居村白彭公路扩能升级改造拆迁安置外墙装饰工程，工程内容为按甲方要求对墙面作乳白色外墙涂料，青灰色外墙砖，青灰色机制波形瓦，脚手架搭拆。乙方包人工、食宿，自行携带必要工具及辅料。协议价款约定：1、外墙面涂料9元∕㎡，外墙砖及波形瓦45元∕㎡，脚手架搭拆7元∕㎡，不受任何政策影响。计量方法按实际面积收方为准。

2012年9月11日，西彭镇政府（甲方）与金华公司（乙方）签订《外墙装饰施工合同》，合同载明：根据《关于西彭镇宝真园康居村白彭公路扩能升级改造拆迁安置房外墙装饰工程招标方式的批复》（九龙坡发改委（2012）134号），甲乙双方签订该合同。工程名称为西彭镇宝真园康居村外墙装饰工程，承包方式为包工包料。合同价款按综合包干29.75万元结算。

审理中，**举示了工程量计量表一张，该表载明总金额为120201.5元，工人陈建福、官义直、官开友在计量表上签名。**同时申请了证人陈建福、官义直出庭作证，以此来证明**应得劳务费为120201.5元；金华公司认为计量表系**工人手写且无金华公司或项目负责人何定元认可，对其真实性及关联性不予认可。西彭镇政府认为该表系**单方形成，缺乏西彭镇政府确认，不能作为确认劳务费的依据，对其真实性不予认可。

金华公司举示了转账支票存根4份，转账支票存根上载明的单位主管分别为何定元、张正均，拟证明金华公司向何定元、张正均支付了劳务费、备用金145200元，其中何定元系讼争工程项目负责人，张正均为材料管理员，拟证明公司已经将劳务费支付给了何定元、张正均；**对转账支票真实性无异议，但认为不认识张正均，对张正均签字的支票存根关联性不予认可，也没有收到劳务费。金华公司举示了工资表三份拟证明**已经签字领取了劳务费74040元，工资表上载明了姓名、实发工资、收款人签字等内容。**对工资表真实性予以认可，但称该三份工资表系**根据何定元的要求编制的，上面载明的工人姓名以及收款人签字都是**所写，何定元称需要凭工资表去公司领取劳务费再发给**，但何定元并未发给**。**举示了录音资料，录音资料显示金华公司法定代表人武忠良表示工资表是领取劳务费的必经手续，不清楚何定元领取劳务费后未向**支付的情况，拟证明何定元要求**制作工资表并签名后用以领取工资。金华公司对录音的真实性不予认可，金华公司称何定元妻子和**将工资表交给公司后，金华公司依据工资表将劳务费支付给了何定元，至于何定元是否发给**及其工人与金华公司无关。西彭镇政府对以上证据表示不清楚。

由于**、金华公司对**已完成工程量无法达成一致，**申请对其已完成工程量鉴定，从而依据合同约定单价确定其应得劳务费，一审法院依法委托重庆全成恒浩建设工程咨询有限公司予以鉴定，2014年6月5日，重庆全成恒浩建设工程咨询有限公司出具渝全司法鉴定中心（2014）建鉴字第001号司法鉴定报告（初稿）并向**、金华公司征求书面意见。**及西彭镇政府收到鉴定报告（初稿）未提出意见，金华公司于2014年6月22日提出书面意见，该意见称：1、鉴定单位采用现场测量的数据作为鉴定依据是金华公司反对的；2、劳务承包协议是**与何定元之间的承包关系，与金华公司无关。针对金华公司提出的书面意见，重庆全成恒浩建设工程咨询有限公司作出书面回复，该回复称：1、现场测量数据符合合同约定，金华公司经通知后无故未到场收方；2、劳务承包协议的法律关系由法院判定。

2014年8月26日，重庆全成恒浩建设工程咨询有限公司出具渝全司法鉴定中心（2014）建鉴字第001号司法鉴定意见书，该鉴定意见书鉴定结果载明的工程量为：“外墙砖510.53㎡，外墙面涂料3154.92㎡，波形瓦466.73㎡，脚手架1832.60㎡”，鉴定意见书第八项鉴定情况说明载明：“1、由于金华公司、西彭镇政府不予配合，拒绝按照劳务承包协议中约定的‘按实收方’的方式来鉴定工程量，通知金华公司、西彭镇政府到现场进行收方遭到其拒绝，在此情况下，我司专业技术人员只能与**到现场进行收方计量；2、本鉴定报告脚手架搭拆的工程量按图纸所示外墙投影面积计算；3、我司于2014年5月11日出具本工程鉴定意见书初稿，并委托重庆市九龙坡区人民法院转交给金华公司、西彭镇政府。要求各方及时核对并于7日内回复意见。对于金华公司提出的意见，我司已书面回复，至今金华公司并未对我司的书面回复提出任何异议。”

对于该鉴定意见书，**认为尚有其已完工的工程量因已被覆盖以及增加工程量未包含在鉴定报告中，但在本案中不再申请补充鉴定，认可鉴定结果。金华公司认为其与西彭镇政府合同约定的是包干价，不应按照何定元与**之间约定的“按实际面积收方”来确定工程量，何定元与**签订的劳务承包协议系其个人行为，与金华公司无关，对鉴定结果不予认可。西彭镇政府认为该鉴定意见书只是解决金华公司与**之间的劳务费问题，与西彭镇政府无关。

依据鉴定意见书鉴定的工程量，参照《外墙装饰装修工程劳务承包协议》约定的计价方式，计算出**应得劳务费为外墙砖510.53㎡×45元∕㎡=22973.85元，外墙面涂料3154.92㎡×9元∕㎡=28394.28元，波形瓦466.73㎡×45元∕㎡=21002.85元，脚手架1832.60㎡×7元∕㎡=12828.2元，共计85199.18元。

另查明，讼争工程已经完工并投入使用，西彭镇政府尚欠付金华公司工程款112500元。

庭审中，金华公司称其委派何定元对讼争项目进行管理，代表公司履行职务行为，讼争项目由公司负责投入和开支，不论是西彭镇政府还是金华公司都不向何定元支付工程款或者劳务费。

**在一审中诉称，2012年，西彭镇政府将宝真园康居村外墙装饰工程发包给金华公司，2012年8月，金华公司项目负责人何定元与**签订了《劳务承包协议》，将该工程承包给**，**按照协议完成施工后，金华公司拒不支付劳务费，**遂向一审法院起诉，请求法院判令：1、重庆南岸金华装饰配套工程有限公司及重庆市九龙坡区西彭镇人民政府向**连带支付劳务费120201.5元；2、诉讼费由重庆南岸金华装饰配套工程有限公司及重庆市九龙坡区西彭镇人民政府承担。

金华公司在一审中辩称，西彭镇政府将讼争工程发包给金华公司后，金华公司委派何定元作为项目负责人进行管理，何定元代表公司履行职责行为，但对于何定元将工程交给谁施工金华公司不清楚；若何定元将讼争工程交给了**，则金华公司将对金额进行核算后支付相应劳务费。

西彭镇政府在一审中辩称，西彭镇政府将讼争工程发包给了金华公司，与**之间不存在合同关系，不应向**支付劳务费，驳回**的诉讼请求。

一审法院认为：金华公司自述将讼争工程交给项目负责人何定元负责，何定元代表公司履行职责，对讼争工程进行管理，何定元将讼争工程交由**施工并签订合同，其实质上是在履行职务行为，由此产生的法律后果由金华公司承担。何定元与**就本案讼争工程签订的《外墙装饰装修工程劳务承包协议》即视为金华公司与**签订的协议，金华公司认为该协议系何定元个人行为的抗辩理由，一审法院不予采信。由于**作为自然人并无劳务承包资质，故该协议属于无效，但是**提供了劳务，讼争工程业已投入使用，其主张相应劳务费的诉讼请求应予支持。2014年8月26日，重庆全成恒浩建设工程咨询有限公司出具渝全司法鉴定中心（2014）建鉴字第001号司法鉴定意见书，该鉴定意见书鉴定结果载明的工程量为：“外墙砖510.53㎡，外墙面涂料3154.92㎡，波形瓦466.73㎡，脚手架1832.60㎡”，鉴定意见书第八项鉴定情况说明载明：“1、由于金华公司、西彭镇政府不予配合，拒绝按照劳务承包协议中约定的‘按实收方’的方式来鉴定工程量，通知金华公司、西彭镇政府到现场进行收方遭到其拒绝，在此情况下，我司专业技术人员只能与**到现场进行收方计量；2、本鉴定报告脚手架搭拆的工程量按图纸所示外墙投影面积计算；3、我司于2014年5月11日出具本工程鉴定意见书初稿，并委托重庆市九龙坡区人民法院转交给金华公司、西彭镇政府。要求各方及时核对并于7日内回复意见。对于金华公司提出的意见，我司已书面回复，至今金华公司并未对我司的书面回复提出任何异议。”

关于金华公司举示的三份工资表，虽然收款人一栏有**的签字，但该工资表没有日期及领款人的身份信息，且**称该工资表是应何定元要求编制以便于领取工资，但实际上并未领到工资，并出示了录音资料进行辅证，金华公司自述该工资表系**在其办公室现场制作的，并未向**直接支付劳务费，其将相关费用支付给了何定元，何定元是否支付**与金华公司无关。金华公司亦无向**支付劳务费的其他补充证据。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，金华公司认为其已经支付**劳务费，但未能举示充分证据予以证明，对金华公司的抗辩理由，一审法院不予采信。工资表仅是为了领取劳务费所履行的手续，但不能作为领取劳务费的凭证，**制作工资表后并未从金华公司领取任何费用，何定元作为金华公司的项目负责人，其不能代表**在金华公司领取费用，并且也没有证据证明金华公司是否将应由**所得的劳务费支付给了何定元。即使金华公司将讼争工程劳务费支付给其项目负责人何定元，也不能以此作为支付**劳务费的抗辩理由，故，对于**要求金华公司支付劳务费的诉讼请求，一审法院予以主张，**自述何定元共计向其支付了生活费3000元并要求抵扣，一审法院予以尊重，即金华公司尚需向**支付劳务费82199.18元（85199.18元-3000元）。西彭镇政府作为讼争工程的发包方，应该在欠付劳务费范围内承担连带支付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、重庆南岸金华装饰配套工程有限公司于判决生效后十日内向**支付劳务费82199.18元，重庆市九龙坡区西彭镇人民政府对上述款项承担连带支付责任；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费1352元、保全费1145元、鉴定费3000元，共计5497元，由重庆南岸金华装饰配套工程有限公司负担4900元，由**承担597元。

一审宣判后，金华公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并发回重审或依法改判。理由是：1、一审中采信的录音证据没有在一审庭审中出示；2、工资表应予采信，应以此认定上诉人支付了工资表上的工资；3、一审法院对被上诉人领取了多少生活费没有查清；4、鉴定报告中工程量不应由鉴定人员现场丈量，应依据施工图纸结算。

被上诉人**答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。

原审被告西彭镇政府答辩称：我们承担连带责任，资金已经准备好，愿意支付尾款。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由并结合被上诉人的答辩意见，归纳双方当事人之间的争议焦点为：1、本案中鉴定意见书确定的工程费是否应当予以采信；2、上诉人已经支付给被上诉人的劳务费问题。就以上争议焦点，本院分别评述如下：

一、关于本案中鉴定意见书确定的工程费是否应当予以采信。本案中，何定元作为上诉人的项目负责人，其与被上诉人就本案讼争工程签订《外墙装饰装修工程劳务承包协议》的行为为职务行为，由此产生的法律后果由上诉人承担。因被上诉人作为自然人并无劳务承包资质，故该协议属于无效协议，但被上诉人提供了劳务，讼争工程也已投入使用，故上诉人应参照合同约定向其支付相应的劳务费。重庆全成恒浩建设工程咨询有限公司作为一家有专业资质的工程造价鉴定机构，其接受法院的委托，运用专业知识作出的渝全司法鉴定中心（2014）建鉴字第001号司法鉴定意见书符合法定程序，内容客观真实，应予以采信。其参照合同约定，采用现场测量数据并无不当。上诉人经通知后无故未到场收方，视为对其权利的放弃，其应承担相应的法律后果。上诉人认为鉴定报告中工程量不应由鉴定人员现场丈量，应依据施工图纸结算的上诉理由不成立，本院不予采纳。

二、关于上诉人已经支付给被上诉人的劳务费问题。首先是上诉人举示的三份工资表载明的工资是否已经支付给被上诉人的问题。该三份工资表虽然收款人一栏有**等工人的签字，但该工资表没有日期及领款人的身份信息，且被上诉人称该工资表是应何定元要求编制以便于领取工资，但实际上并未领取，并出示了录音资料进行辅证。经查一审笔录，该录音资料经过双方当事人质证，故上诉人认为一审中采信的录音证据没有在一审庭审中出示的上诉意见不成立，本院不予采纳。上诉人在庭审中认可该工资表系被上诉人在其办公室现场制作，但当时并未向被上诉人支付现金或交付转账支票，而是将转账支票交付给了其项目负责人何定元，而何定元是否支付工资给被上诉人，上诉人表示不清楚。上诉人也没有提供证据证明其后向被上诉人支付了该工资表上载明的劳务工资。而何定元作为上诉人的项目负责人，上诉人即使将转账支票交付给他，也不能视为交付给了被上诉人。由此可以认定，上诉人并没有支付给被上诉人工资表上载明的劳务费。其次，关于被上诉人自认已经支付3000元生活费的问题。因已付劳务费的举证责任在上诉人，上诉人没有证据证明还支付了其他劳务费。被上诉人自认上诉人的项目负责人何定元共计向其支付了生活费3000元并要求抵扣，一审法院予以尊重并无不当。上诉人认为一审法院对被上诉人领取了多少生活费没有查清的上诉理由也不成立，本院也不予采纳。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2704元，由上诉人重庆南岸金华装饰配套工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

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审　判　长　　邓方彬

代理审判员　　何　流

代理审判员　　刘恋砚

二〇一五年四月二十三日

书　记　员　　刘琳妍