***、灌阳县城乡建设工程振兴有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂03民终1223号

上诉人（原审原告）:***，男，1969年4月19日出生，汉族，住湖南省邵东县。

委托诉讼代理人：王崇勋，广西正泰和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：灌阳县城乡建设工程振兴有限公司，住所地：广西壮族自治区灌阳县灌阳镇建设路28号。统一社会信用代码：91450327708690027L。

法定代表人：谭善平，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1982年11月15日出生，汉族，住广西壮族自治区灌阳县。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：孟剑峰，桂林市七星区诚泰法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：灌阳县卫生健康局（曾用名：灌阳县卫生和计划生育局），住所地：广西壮族自治区灌阳县江东开发区。统一社会信用代码：11450327MB96004R。

法定代表人：陈国栋，该局局长。

委托诉讼代理人：蒋明荣，广西永富律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人灌阳县城乡建设工程振兴有限公司（以下简称灌阳城乡建设公司）、灌阳县卫生健康局、***建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灌阳县人民法院（2020）桂0327民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人王崇勋，被上诉人灌阳城乡建设公司及***共同委托诉讼代理人孟剑峰，被上诉人灌阳县卫生健康局委托诉讼代理人蒋明荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2020）桂0327民初863号民事判决书，判决被上诉人灌阳城乡建设公司、被上诉人***向上诉人支付工程款1675368元，支付逾期付款利息53053元（利息按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，以欠款数额为基数，自2020年1月1日起计算至实际清偿之日止）；二、判令被上诉人灌阳县卫生健康局在未付工程款范围内承担连带责任；三、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由:原审判决对本案事实认定不清，歪曲事实，适用法律错误。上诉人与被上诉人***未订立工程施工转包合同，没有就工程价款（单价）达成口头约定，即使有书面合同或者口头约定，也违反建筑法禁止性规定而无效，无效的合同自始没有法律约束力。一审法院以证人范某、易某的证言以及所谓上诉人书写的“清单”为依据，认为上诉人与***已就涉案工程价款达成口头约定，完全是罔顾事实。证人范某、易某系***朋友，有工程施工过程的资金交易，存在利害关系。所谓“清单”既没有原件，也没有任何一方签名确认，更不是工程价款结算依据。但一审法院却以此作为定案依据,违反司法审判基本原则，也忽视了证据的客观性、真实性。二、上诉人享有按照被上诉人灌阳城乡建设公司与灌阳县卫生健康局就涉案工程结算价款取得全部工程款的权利。首先，涉案工程是由上诉人全部完成施工，按照施工图纸完成全部建筑物，经验收质量合格并交付建设单位使用，那么建设单位应当向实际施工人即上诉人支付对价。其次，被上诉人城乡建设公司、***都是非法转包人，没有参与涉案工程建设施工，没有合法依据取得涉案工程款。《建筑法》第六十七条规定，承包单位将承包工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案涉案工程结算价款为2298303.87元，按照一审判决认定，上诉人仅得工程款为1559096.67元，而***通过转包方式即可获得工程款739207.2元，违反了上述法律规定，而一审法院却以判决方式公然支持非法转包者获得巨额不当得利，违反了以法律为准绳、公平公正的审判原则。三、一审判决认定***给付上诉人工程款（含代付人工工资或其他款项）也不符合事实。综上所述，一审判决歪曲事实，进行地方保护，枉法裁判，应当予以纠正。

被上诉人灌阳城乡建设公司、***辩称：针对上诉人提出的上诉请求，认为上诉理由不成立，一审认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。因此，请二审驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人灌阳县卫生健康局辩称：一审法院做出的判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，请二审法院维持一审判决，依法驳回上诉人对灌阳县卫生健康局的关联上诉请求。

上诉人***向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告灌阳城乡建设公司向原告支付工程款1675368元，支付逾期付款利息53053元（利息按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，以欠款数额为基数，自2020年1月1日起计算至实际清偿之日止），共计1728421元;二、判令被告灌阳县卫生健康局在未付工程款范围内承担连带责任；三、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的案件事实：原灌阳县卫生和计划生育局系灌阳县黄关镇中心卫生院的行政主管部门，后更名为灌阳县卫生健康局。2018年12月，被告灌阳城乡建设公司通过招投标方式中标2018年灌阳县黄关镇中心卫生院业务用房工程。2018年12月13日，原灌阳县卫生和计划生育局与被告灌阳城乡建设公司签订了《建设工程施工合同》，该合同约定了工程工期、质量标准、合同价款等内容。尔后，被告灌阳城乡建设公司将上述涉案工程转包给被告***，双方签订了《项目施工内部合同书》，之后***又将该工程转包给原告***。2018年12月25日，原告以包工包料方式、自负盈亏组织施工队伍进场施工。2019年11月23日涉案工程竣工，同年12月31日，该工程经建设单位灌阳县卫生健康局、施工单位灌阳城乡建设公司及监理单位、设计单位勘察单位等五方验收合格，并交付被告灌阳县卫生健康局使用，经竣工验收涉案工程建筑面积（或工程规模）为1126.36㎡。2020年6月8日，被告灌阳城乡建设公司与灌阳县卫生健康局就该工程进行结算，确认工程结算总造价为2158420.80元，增加工程量结算价为139883.07元，共计2298303.87元。

另查明，原告***与被告***未签订书面的承包合同，双方口头约定涉案工程单价为每平方米1260元。从2019年6月26日至2020年9月4日期间，被告***通过银行（手机银行）转账方式先后分6次支付给原告***工程款62万元（2019年6月26日、11月4日分别转账40万元、10万元；2020年3月18日、4月16日、6月28日、9月4日分别转账2万元、2万元、5万元、3万元），同时***通过银行转账方式代为***支付涉案工程水电费6400元、墙面腻子工钱62240元、铝合金门窗款5万元，代付农民工工资15900元，上述费用合计支出754540元。在本案庭审中，被告***自愿承诺将涉案工程增加部分的工程款139883.07元全部给付原告。

再查明，被告灌阳县卫生健康局尚有工程款505420.8元（含工程质保金）未支付给被告灌阳城乡建设公司，但该剩余款项申报手续已经向灌阳县国库支付中心提交。

一审法院经审理认为：被告灌阳城乡建设公司通过招投标方式中标承包被告灌阳县卫生健康局2018年灌阳县黄关镇中心卫生院业务用房工程，尔后，被告灌阳城乡建设公司与被告***签订《项目施工内部合同书》，将上述涉案工程转包给被告***，被告***又将涉案工程转包给原告***，由原告***包工包料、自负盈亏进行施工。涉案工程虽然经过验收合格并交付被告灌阳县卫生健康局使用，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，被告的转包行为违反了法律的强制性规定，其签订的相应转包协议应依法认定为无效合同。原告***作为涉案工程的实际施工人，其完成全部工程任务后向发包人、承包人、转包人起诉主张相应的工程款，符合建设工程施工合同纠纷构成要件。因此，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。

原告***诉称其未与被告***口头约定工程单价，而要求按发包人（业主）灌阳县卫生健康局与承包人灌阳城乡建设公司所签订的《建设工程施工合同》主张工程款，被告***辩解应按其与原告口头约定的工程单价结算工程款，故本案的争议焦点归纳为：一、原告***与被告***是否口头约定了涉案工程单价及该约定是否可以作为给付工程款依据的问题；二、被告灌阳城乡建设公司、灌阳县卫生健康局在本案中责任承担的问题；三、原告要求被告支付工程款逾期给付利息理由是否成立的问题。该院认为：

一、原告与被告***双方对涉案工程单价进行了口头约定，该约定可以作为被告***给付原告涉案工程剩余款的依据。具体理由评述如下：（一）被告***承包涉案工程后再转包给原告***施工，该事实双方亦都认可。现原告***以自己为实际施工人为由，直接越过转包人***按业主与承包人灌阳城乡建设公司所签订的《合同》主张工程款，明显不符合常理。（二）原告按业主与承包人合同主张工程款亦不符合法律的规定。根据《最高人民法院》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”之规定，本案的承包人为灌阳城乡建设公司而不是原告***，故原告要求参照业主与承包人合同约定支付工程价款，于法无据，故其该诉请的理由不能成立。（三）在本案庭审中，被告***当庭提出对原告亲笔书写的并写有涉案工程单价的《清单》进行笔迹鉴定，原告方当庭明确拒绝鉴定。庭审结束后，被告***又向本院提出书面鉴定申请，原告方亦表示不同意司法鉴定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，推定写有涉案工程单价的《清单》系原告亲笔书写。（四）被告***连续将工程造价总计六百多万元的三个工程包括灌阳县黄关镇中心卫生院业务用房工程转包给原告***施工，原告称双方未进行任何约定，显然与生活常识相悖。结合证人证言以及原告本人亲笔书写的《清单》来看，双方约定涉案工程单价以每平方米1260元计算，亦符合灌阳当地的实际情况。

综上，***辩解双方对工程单价进行了口头约定，其证据占有优势，该院对其辩解理由予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，被告***应按双方口头约定向原告依法履行给付剩余工程款的义务。经该院核算，被告***还应支付原告剩余工程款804556.67元（应付工程款减去已付工程款：1126.36㎡×1260元/㎡+增加工程款139883.07元－754540元）。

二、关于二被告灌阳城乡建设公司、被告灌阳县卫生健康局在本案中责任承担的问题。（一）被告灌阳县卫生健康局作为发包单位，根据《最高人民法院》第二十六条第二款之规定，其应在未支付工程款505420.8元的范围内对实际施工人即原告承担责任。被告灌阳县卫生健康局辩解其不是涉案工程款的实际拨付人，不是适格的主体，而请求依法驳回原告对其诉请的理由不能成立，该院不予采信。（二）被告灌阳城乡建设公司作为承包人，将涉案工程整体转包给没有相应建筑资质的被告***，其随后又将工程转包给同样亦无相应建筑资质的原告，被告灌阳城乡建设公司在本案中不仅仅是承包人，而且还是非法转包人，其依法应与被告***连带承担给付责任，即被告灌阳城乡建设公司应对***所欠付原告的剩余工程款804556.67元承担连带给付责任。

三、关于原告要求支付逾期给付利息的问题。因原告与被告***对涉案工程款有争议而未进行清算，且原、被告双方对本案争议的发生都有一定的过错，依据《最高人民法院》第十八条第一款第（三）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，被告***应从本案起诉之日即2020年9月7日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期利息给原告。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条第一款、《最高人民法院》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款、第十八条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告***在本案判决生效后十五日内给付原告***剩余工程款804556.67元及逾期付款利息（以804556.67元为基数，利息计算从2020年9月7日起至上述款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告灌阳县城乡建设工程振兴有限公司对被告***上述第一项债务承担连带给付责任；三、被告灌阳县卫生健康局在其未支付工程款505420.8元的范围内对原告***承担给付责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费20356元，由原告***负担10881元，被告***、灌阳县城乡建设工程振兴有限公司负担9475元。

本院二审期间，上诉人提交了《灌阳县新街粮站5＃拱板散装仓、黄关卫生院业务用房民工工资花名册》、《灌阳县黄关镇中心卫生院业务用房工程结算及工程款支付情况说明》、《灌阳县黄关镇中心卫生院业务用房民工工资支付情况说明》等证据，拟证明一审判决后***通过灌阳城乡建设公司支付了灌阳县黄关镇中心卫生院工程民工工资共计609879元，且灌阳县健康卫生局与灌阳城乡建设公司进行了结算，双方确认灌阳县健康卫生局扣除质保金107922元后，已全部付清涉讼工程的工程款。经质证，上诉人***仅对支付给范某83600元民工工资有异议，认为该83600元工程款包括部分工程款，但其没有提供证据证明其异议主张。本院认为，上诉人提供的上述证据可以证明一审判决后***通过灌阳城乡建设公司支付了灌阳县黄关镇中心卫生院工程民工工资共计609879元，且灌阳县健康卫生局与灌阳城乡建设公司进行了结算，双方确认灌阳县健康卫生局扣除质保金107922元后，已全部付清涉讼工程的工程款等事实。

经本院二审审理，一审判决查明事实属实，本院予以确认。

综合诉辩双方的意见，归纳本案二审的争议焦点为：上诉人***要求按灌阳城乡建设公司与灌阳县卫生健康局签订的建设工程施工合同进行结算是否有事实与法律依据。

本院认为，被上诉人灌阳城乡建设公司承建涉讼灌阳县黄关镇中心卫生院业务用房工程后，将该工程转包给被上诉人***，***承接该工程后又将该工程以包工包料、自负盈亏的方式转包给上诉人***。***承包该工程后组织人员进行施工，涉讼工程于2019年11月23日竣工，同年12月31日涉讼工程经五方验收合格，并交付灌阳县卫生健康局使用。现涉讼双方对工程款发生争议，本院综合分析评判如下：

关于***将涉讼工程转包给***承建的行为的效力问题。本院认为，灌阳城乡建设公司承包涉讼工程后转包给***，***承包涉讼工程后又转包给***，***与***的转包行为虽未签订书面合同，但根据本案查明事实，可以认定双方有口头约定，因此双方存在涉讼工程施工合同关系，也就是说，上诉人***与被上诉人***双方是涉讼工程施工合同的相对人。由于***与***均无相关建筑资质，故涉讼转包合同无效，但涉讼工程经验收合格，***作为实际施工人依法向前手***及发包人追索工程欠款并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，一审据此根据***与***约定的单价计付工程款并无不当。

关于***与***对涉讼工程是否有过口头协议的问题。如前所述，***将涉讼工程转包给***，双方虽未签订书面协议，但本院确定双方对涉讼工程有过口头协议并约定按每平方米1260元计算工程款。理由如下：一是上诉人***亲笔书写的结算单，该证据是***提供并据此主张双方约定了工程款计算单价。上诉人否认该结算单的真实性，但因上诉人拒绝对该清算单进行笔迹鉴定，应由***承担不利后果；二是范某、易某等证人出庭作证，证明***以每平方米1260元单价将涉讼工程发包给***承建；三是当事人***本人的陈述。上述证据，互相印证，彼此吻合，构成了证据链，可以证明***与***对涉讼工程施工有过口头协议，并约定涉讼工程按每平方米1260元计算工程款。

关于本案欠付工程款如何确定和计算的问题。因上诉人***与***口头约定按每平米1260元单价计算工程款，经竣工验收涉讼工程建筑面积为1126.36元，故涉讼工程总工程款为1260元/平米×1126.36平米=1419213.6元，因增加工程量结算价139883.07元，故涉讼工程款总额应为1559096.67元。***已支付给***62万元，同时***代***支付工程水电费、墙面腻子工钱等费用共计754540元，故一审法院据此判决由***支付***工程款为1419213.6元+139883.07元-754540元=804556.67元并无不当，因一审判决后，***通过城乡建设公司又代***支付涉讼工程民工工资共计609879元，应将此款扣减，故***还应支付给***工程款194677.67元。综上，上诉人***要求按灌阳城乡建设公司与灌阳县卫生健康局签订的建设工程施工合同进行结算的上诉请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，一审认定基本事实及实体处理并无不当，但因一审判决后***又代付农民工工资609879元，应将此款扣减，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区灌阳县人民法院（2020）桂0327民初863号民事判决第二项；

二、撤销广西壮族自治区灌阳县人民法院（2020）桂0327民初863号民事判决第三项、第四项；

三、变更广西壮族自治区灌阳县人民法院（2020）桂0327民初863号民事判决第一项为：被上诉人***给付上诉人***工程欠款共计194677.67元及利息（利息计算：以194677.67元为基数,从2020年9月7日起至实际清偿之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付）；

四、驳回上诉人***一审的其他诉讼请求。

一审案件受理费20356元，由上诉人***负担10881元，由被上诉人***、灌阳县城乡建设工程振兴有限公司负担9475元；二审案件受理费20356元，由上诉人***负担。

上述款项，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　王裕松

审 判 员　邹国良

审 判 员　李　艳

二〇二一年七月六日

法官助理　樊　睿

书 记 员　陆艳梅