***、灌阳县城乡建设工程振兴有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂03民终1224号

上诉人（原审原告）:***，男，1969年4月19日出生，汉族，住湖南省邵东县。

委托诉讼代理人：王崇勋，广西正泰和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：灌阳县城乡建设工程振兴有限公司，住所地：广西壮族自治区灌阳县建设路28号。统一社会信用代码：91450327708690027L。

法定代表人：谭善平，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：灌阳县宏泰粮油有限责任公司,住所地：广西壮族自治区灌阳县灌阳镇灌江北路128号。统一社会信用代码：91450327662103834Q。

法定代表人：蒋小成，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：范育发，男，1982年11月15日出生，汉族，住广西壮族自治区灌阳县。

以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：孟剑锋，桂林市七星区诚泰法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人灌阳县城乡建设工程振兴有限公司（以下简称灌阳城乡建设公司）、灌阳县宏泰粮油有限责任公司（以下简称灌阳宏泰粮油公司）、范育发建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灌阳县人民法院（2020）桂0327民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人王崇勋，被上诉人灌阳城乡建设公司、灌阳宏泰粮油公司及范育发共同委托诉讼代理人孟剑峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2020）桂0327民初864号民事判决书，判决被上诉人灌阳县城乡建设公司、被上诉人范育发向上诉人支付工程款881985元，支付逾期付款利息27929元（利息按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，以欠款数额为基数，自2020年1月1日起计算至实际清偿之日止）；二、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由:原审判决对本案事实认定不清，歪曲事实，适用法律错误。上诉人与被上诉人范育发未订立工程施工转包合同，没有就工程价款（单价）达成口头约定，即使有书面合同或者口头约定，也违反建筑法禁止性规定而无效，无效的合同自始没有法律约束力。一审法院以证人范某1、易某的证言以及所谓上诉人书写的“清单”为依据，认为上诉人与范育发已就涉案工程价款达成口头约定，完全是罔顾事实。证人范某1、易某系范育发朋友，有工程施工过程的资金交易，存在利害关系。所谓“清单”既没有原件，也没有任何一方签名确认，更不是工程价款结算依据。但一审法院却以此作为定案依据,违反司法审判基本原则，也忽视了证据的客观性、真实性。二、上诉人享有按照被上诉人灌阳城乡建设公司与灌阳宏泰粮油公司就涉案工程结算价款取得全部工程款的权利。首先，涉案工程是由上诉人全部完成施工，按照施工图纸完成全部建筑物，经验收质量合格并交付建设单位使用，那么建设单位应当向实际施工人即上诉人支付对价。其次，被上诉人城乡公司、范育发都是非法转包人，没有参与涉案工程建设施工，没有合法依据取得涉案工程款。《建筑法》第六十七条规定，承包单位将承包工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案涉案工程结算价款为2106295.83元，按照一审判决认定，上诉人仅得工程款1065682.4元，而范育发通过转包方式即可获得工程款1040613.43元，违反了上述法律规定，而一审法院却以判决方式公然支持非法转包者获得巨额不当得利，违反了以法律为准绳、公平公正的审判原则。三、一审判决认定范育发给付上诉人工程款（含代付人工工资或其他款项）也不符合事实。综上所述，一审判决歪曲事实，进行地方保护，枉法裁判，应当予以纠正。

被上诉人灌阳城乡建设公司、灌阳宏泰粮油公司、范育发辩称：针对上诉人提出的上诉请求，认为上诉理由不成立，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。因此，请二审驳回上诉人的上诉请求。

上诉人***向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告灌阳县城乡建设公司向原告支付工程款881,985元，支付逾期付款利息27,929元（利息按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，以欠款数额为基数，自2019年8月3日起计算至实际清偿之日止），共计909,914元;二、判令被告灌阳县宏泰粮油公司在未付工程款范围内承担连带责任;三、本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定的案件事实：2018年12月，被告灌阳城乡建设公司通过招投标方式中标承包被告灌阳宏泰粮油公司新街粮站5号拱板屋面散装仓工程，双方于2018年12月29日签订《新街粮站5号拱板屋面散装仓建设工程施工合同》。该合同约定了工程工期、质量标准、合同价等内容。尔后，被告灌阳城乡建设公司与被告范育发签订《项目施工内部合同书》，将上述涉案工程转包给被告范育发，之后被告范育发又将涉案工程转包给原告***，由原告包工包料、自负盈亏进行施工，但被告范育发没有与原告订立书面合同。2019年1月19日，原告组织施工队伍进场施工。为加强管理，保障工程质量，被告范育发聘请周某负责涉案工程施工期间的管理。

2019年12月16日涉案工程竣工。2019年12月18日，涉案工程经施工单位、建设单位、勘察单位、监理单位、设计单位五方验收合格，并交付被告灌阳宏泰粮油公司使用。经竣工验收涉案工程建筑面积（或工程规模）为783.59㎡。2019年12月30日，被告灌阳城乡建设公司与被告灌阳宏泰粮油公司就涉案工程造价进行了结算，并报相关部门审核，确认涉案工程总造价为2,106,295.83元。

被告灌阳宏泰粮油公司分别于2019年1月29日支付工程款640,000元，2020年1月24日支付工程款817,295.88元，2020年5月9日支付工程款649,000元，共计支付被告灌阳城乡建设公司工程款2,106,295.83元，涉案工程款已经全部付清。被告范育发于2020年5月7日向被告灌阳宏泰粮油公司缴纳质量保证金100,000元。

被告灌阳城乡建设公司扣除管理费、税金后，将涉案工程剩余工程款全部支付给被告范育发。被告范育发从2019年2月3日至2020年7月29日分四次通过银行转账950,000元到原告***6231330500555084164账号中（其中：2019年3月13日400,000元，2019年12月11日50,000元，2020年1月21日300,000元，2020年7月29日200,000元）；2019年6月、8月、9月、10月，被告范育发按照被告灌阳城乡建设公司的要求从工程款中分四次支付原告***应当支付的务工人员工资20,400元，为原告支付热熔机货款3000元，被告范育发支付给原告***工程款合计为973,400元。

另查明，证人范某1、范某2、周某证实：原告***与被告范育发口头协议，由被告范育发以1360元／㎡将涉案工程转包给原告***施工。

再查明，被告范育发、原告***均没有取得相应的建筑施工资质。

一审法院经审理认为：被告灌阳城乡建设公司通过招投标方式中标承包被告灌阳县宏泰粮油公司新街粮站5号拱板屋面散装仓工程，尔后，被告灌阳城乡建设公司与被告范育发签订《项目施工内部合同书》，将上述涉案工程转包给被告范育发，被告范育发又将涉案工程转包给原告***，由原告***包工包料、自负盈亏进行施工。涉案工程虽然经过验收合格，并交付被告灌阳县宏泰粮油公司使用，由于被告范育发、原告***均没有取得相应的建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”之规定，被告灌阳城乡建设公司与被告范育发签订《项目施工内部合同书》以及被告范育发与原告***之间的转包行为违反了法律的强制性规定，应依法认定为无效合同。原告***作为涉案工程的实际施工人，其完成全部工程任务后向发包人、承包人、转包人起诉主张相应的工程款，符合建设工程施工合同纠纷构成要件，因此本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。

本案的争议焦点为：一、被告范育发与被告灌阳城乡建设公司应支付涉案工程款多少给原告***的问题；二、被告灌阳城乡建设公司、被告灌阳县宏泰粮油公司是否应当在未支付的工程款范围内承担责任的问题；三、被告范育发与被告灌阳城乡建设公司是否应当支付逾期给付工程款的利息问题。

一、关于被告范育发与被告灌阳城乡建设公司应支付涉案工程款多少给原告***的问题。被告范育发承包涉案工程后再转包给原告***，由原告***包工包料、自负盈亏进行施工。上述事实各方当事人均予以认可。由于被告范育发与原告***没有订立书面合同，导致双方在结算工程价款时发生争议。原告诉称与被告范育发对涉案工程承包价款未进行任何约定，与庭审中原告的代理人承认被告范育发不是无偿转包给原告***的不相符，因此原告***要求被告范育发按业主与承包人灌阳城乡建设公司所签订的《合同》约定的工程价款支付工程款，不符合诚实信用原则，理由不能成立，该院不予支持。被告范育发主张按照与口头约定的单价每平方米1360元计算工程款，有证人范某1、范某2、周某出庭作证予以证实，原告***与被告范育发口头协商承包价款时，证人范某2在场；证人周某负责涉案工程的管理，清楚原告***与被告范育发的口头约定，且符合灌阳县本地建筑市场的实际情况，该院予以采信。因此涉案工程款应当按照原告***与被告范育发口头约定的1360元／㎡计算。根据《最高人民法院》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，经该院核算，被告范育发应当支付原告***涉案工程款为106568.24元（1360元／㎡×783.59㎡），减去被告范育发已付工程款973400元（银行转账950000元＋务工人员工资20400元＋热熔机3000元），被告范育发还应支付原告工程款92282.4元（106568.24元－973400元）。原告***主张超过92282.4元以上部分的工程款，该院不予支持。二、关于被告灌阳城乡建设公司、被告灌阳县宏泰粮油公司是否应当在未支付的工程款范围内承担责任的问题。根据《最高人民法院》第二十六条第二款之规定，被告灌阳宏泰粮油公司应在未支付的工程款范围内对实际施工人即原告承担责任。由于被告灌阳县宏泰粮油公司已经全部支付涉案工程款，故原告要求被告灌阳县宏泰粮油公司承担连带责任，不符合法律规定，理由不能成立，该院不予支持。但涉案工程已经竣工验收合格并交付业主单位使用，且被告范育发与被告灌阳城乡建设公司签订了内部承包合同，对外代表被告灌阳城乡建设公司，故被告灌阳城乡建设公司应对被告范育发所欠付原告的剩余工程款92282.4元承担连带清偿责任。

三、关于被告范育发是否应当支付逾期给付工程款的利息问题。涉案工程款已经交付使用，由于原告***与被告范育发未对工程价款进行结算，对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，因此，被告范育发与被告灌阳城乡建设公司应从原告***起诉之日即2020年9月7日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年贷款市场报价利率支付利息给原告***。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条和《最高人民法院》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条第一款第（三）项、第二十六条第二款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告范育发在本案判决生效后十五日内给付原告***剩余工程款92,282.4元及利息（以92,282.4元为基数，从2020年9月7日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年贷款市场报价利率计算）；二、被告灌阳县城乡建设工程振兴有限公司对被告范育发上述第一项债务承担连带给付责任；三、驳回原告***要求被告灌阳县宏泰粮油公司在未支付的工程款范围内承担连带给付责任的诉讼请求；四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费12,899元，由原告***负担11,609元，被告范育发、灌阳县城乡建设工程振兴有限公司负担1290元。

本院二审期间，被上诉人提交了《灌阳县新街粮站5#拱板散装仓、黄关卫生院业务用房民工工资花名册》、《灌阳县黄关镇中心卫生院业务用房工程结算及工程款支付情况说明》、《灌阳县黄关镇中心卫生院业务用房民工工资支付情况说明》等证据，拟证明一审判决后范育发通过灌阳城乡建设公司支付了灌阳宏泰粮站5#拱板散装仓工程所涉民工工资87230元。经质证，上诉人***对该证据无异议。本院认为，被上诉人范育发提交的上述证据可以证明一审判决后，范育发通过灌阳城乡建设公司支付了本案所涉工程民工工资款87230元之事实。

经二审审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。

综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审争议焦点为：上诉人***要求按灌阳城乡建设公司与灌阳宏泰粮油公司签订的建设工程施工合同进行结算是否有事实与法律依据。

本院认为：被上诉人灌阳城乡建设公司承建涉讼灌阳县宏泰粮油公司新街粮站5#拱板屋面散装仓工程后，将该工程转包给被上诉人范育发，范育发承接该工程后又将该工程以包工包料、自负盈亏的方式转包给上诉人***。***承包该工程后组织人员进行施工，涉讼工程于2019年12月16日竣工，同年12月18日涉讼工程经五方验收合格，并交付灌阳宏泰粮油公司使用。现涉讼双方对工程款发生争议，本院综合分析评判如下：

关于范育发将涉讼工程转包给***承建的行为的效力问题。本院认为，灌阳城乡建设公司承包涉讼工程后转包给范育发，范育发承包涉讼工程后又转包给***，范育发与***的转包行为虽未签订书面合同，但根据本案查明事实，可以认定双方有口头约定，因此双方存在涉讼工程施工合同关系，也就是说，上诉人***与被上诉人范育发双方是涉讼工程施工合同的相对人。由于范育发与***均无相关建筑资质，故涉讼转包合同无效，但涉讼工程经验收合格，***作为实际施工人依法向转包人范育发及发包人追索工程欠款并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，一审据此根据***与范育发约定的单价计付工程款并无不当。

关于***与范育发对涉讼工程是否有过口头协议的问题。如前所述，范育发将涉讼工程转包给***，双方虽未签订书面协议，但本院确定双方对涉讼工程有过口头协议并约定按每平方米1360元计算工程款。理由如下：一是上诉人***亲笔书写的结算单，该证据是范育发提供并据此主张双方约定了工程款计算单价。上诉人否认该结算单的真实性，但因上诉人拒绝对该清算单进行笔迹鉴定，应由***承担不利后果；二是范某1、易某等证人出庭作证，证明范育发以每平方米1360元单价将涉讼工程发包给***承建；三是当事人范育发本人的陈述。上述证据，互相印证，彼此吻合，构成了证据链，可以证明范育发与***对涉讼工程施工有过口头协议，并约定涉讼工程按每平方1360元计算工程款。

关于本案欠付工程款如何确定和计算的问题。因上诉人***与范育发口头约定按每平米1360元单价计算工程款，经竣工验收涉讼工程建筑面积为783.59平米，故涉讼工程总工程款为1360元/平米×783.59平米=1065682.4元，故涉讼工程款总额应为1559096.67元。范育发已支付给***973400元，故一审法院据此判决由范育发支付***工程款为92282.4元（1065682.4元-973400元）并无不当，因一审判决后，范育发通过城乡建设公司又代***支付涉讼工程农民工工资共计87230元，应将此款扣减，故范育发还应支付给***工程款5052.4元。

综上所述，一审认定基本事实及实体处理并无不当，但因一审判决后范育发又代付农民工工资87230元，应将此款扣减，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区灌阳县人民法院（2020）桂0327民初864号民事判决第二项、第三项；

二、撤销广西壮族自治区灌阳县人民法院（2020）桂0327民初864号民事判决第四项；

三、变更广西壮族自治区灌阳县人民法院（2020）桂0327民初864号民事判决书第一项为：被上诉人范育发给付上诉人***工程欠款共计5052.4元及利息（利息计算：以5052.4元为基数,从2020年9月7日起至实际清偿之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付））

四、驳回上诉人***一审的其他诉讼请求。

一审案件受理费12899元，由上诉人***负担11609元，由被上诉人范育发、灌阳县城乡建设工程振兴有限公司负担1290元；二审案件受理费12899元，由上诉人***负担。

上述款项，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　王裕松

审 判 员　邹国良

审 判 员　李　艳

二〇二一年七月六日

法官助理　樊　睿

书 记 员　陆艳梅