原告景泰县鸿盛汽贸有限责任公司诉被告景泰县第二建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省景泰县人民法院

民事判决书

（2017）甘0423民初1051号

原告（反诉被告）：景泰县鸿盛汽贸有限责任公司。

法定代表人：来某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘某，甘肃勇平律师事务所律师。

被告（反诉原告）：景泰县第二建筑有限责任公司。

法定代表人：雷某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：尚某，景泰县法律援助中心律师。

委托诉讼代理人：高某，景泰县法律援助中心律师。

原告景泰县鸿盛汽贸有限责任公司诉被告景泰县第二建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月16日立案受理，依法适用简易程序于2017年11月23日在本院第二审判庭公开开庭进行了审理。原告景泰县鸿盛汽贸有限责任公司法定代表人来某、委托诉讼代理人刘某，被告景泰县第二建筑有限责任公司法定代表人雷某、委托诉讼代理人尚某、高某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告景泰县鸿盛汽贸有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决解除原、被告签订的建设工程施工合同，并判决被告撤离施工现场；2、请求依法判决被告支付原告违约金51000元；3、由被告承担本案的诉讼费。原告景泰县鸿盛汽贸有限责任公司主张的事实与理由：2016年7月2日，原、被告签订了建设工程施工合同，约定由原告将被告公司安全综合检测、环保检测项目的土建工程承包给被告施工，工期为2016年7月2日至2016年8月10日。签订合同后，被告即组织施工人员进场，在施工过程中，被告没有按照施工图纸做灰土基础垫层导致基础过低，后经双方协商根据设计部门提出的方案采取补救措施；被告在浇筑独立基础加高柱以及圈梁过程中混泥土振捣不到位,造成独立基础柱大面积漏筋、严重空洞现象，迫使工程停工，原告邀请相关技术人员到现场提出补救措施，被告同意返工采取补救措施，被告答应在3天内（2016年9月18日至9月21日）施工完毕，双方进行签字确认，但被告拒绝施工，工期又拖延长达40多天，由于前期工程施工，导致后续钢筋结构施工合同无法履行，原告只好另找施工队对独立基础柱进行了加固处理并赔偿施工单位35200元，被告自2016年9月18日停止施工至今，原告多次催促完工，但被告拒绝施工。原告认为，原、被告签订的建设工程施工合同合法有效，因被告原因不能按期竣工，依据合同法第九十四条之规定，应解除双方签订的建设工程施工合同纠纷，被告也应撤离施工现场，也应按照合同约定承担工程总价款的15%的违约金51000元。经与被告多次交涉未果，故现依法起诉贵院，请求判如所请。

被告景泰县第二建筑有限责任公司辩称并反诉称，一、从本案的事实上讲，原告鸿盛公司诉称被告构成违约行为不属实，被告施工以原告提供的图纸为依据，但在施工过程中根据实际情况将地基提升30公分，造成地基基础过低，属于设计问题，与被告的施工无关，用灰土作为基础是原告鸿盛公司同意的，原告称双方根据设计部门提出的方案采取补助救措施不属实，原有的设计有问题，属于设计部门责任，不属于施工方的责任；被告施工也不存在独立基础大面积漏筋、严重空洞现象，且可以通过维修、维补予以解决，不属质量问题，另外，返工为拆除重建，而对工程进行维修、维补不属于返工，更不属于质量问题，因原告方停电，造成无法施工;原告陈述其对基础柱进行了加固处理并花费35200元不属实,该施工费用不足3600元;对于基础加高问题,属于设计图纸变更,从工程量来讲,属于增加工程量的问题,不属于工程质量的问题,因此对于基础加高工程量,属于合同外价款;二、依据法律规定，原、被告签订的施工合同应属无效合同。原告对于该建设项目，没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，存在用地违法、建设违法两种情况，且所用的土地原来属于耕地，依据法律规定，原告将耕地改变为建设用地，涉嫌非法占用耕地的违法犯罪行为。根据建筑法第七条、第八条，城乡规划法第三十九条、第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第十条的规定，原告未取得施工许可证及建设用地批准手续，属于无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的"三无"工程，且在本案审理期间未补办手续的，应属无效；三、原告未办理相关的规划许可证、建设规划许可证即进行施工，属于违法建设，是导致该合同无效的原因，故过错在于原告；对于原告的诉讼请求应予驳回；在被告施工过程中，原告擅自变更设计，造成工程量增加和工期延长，过错全部在原告，而被告按照合同约定进行施工，原告应按照合同约定向被告支付工程款，因被告完成的工程总价款为373546元，原告已支付工程款10万元，对于下余工程款273546元，原告应依法向被告支付下余工程款，故现依法提起反诉，请求原告支付下余工程款273546元。

本院经审理认定事实如下，对于双方当事人没有争议的事实，本院依法予以认定；对双方当事人有争议的事实，本院认定如下：

1、原告提交的建设工程施工合同1份，证实2016年7月2日，原、被告经协商签订了建设工程施工合同，约定由被告将原告公司的景泰县鸿盛机动车综合性能检测有公司的安全综合检测车间及环保检测车间的工程土建项目的土建工程承包给被告施工，并约定开工时间为2016年7月2日，完工时间为2016年8月10日；工程价款共计342161元，原告在资金到位时支付5万元工程款，下余工程款在竣工验收合格后一次性付清，如果被告中途不履行合同，应承担工程总价款的15%的违约金。对于该合同的真实性，被告没有异议，本院依法予以认定；2、原告提交的兰州新现代建筑设计有限公司出具的关于景泰县机动车检测中心工程质量问题说明，欲证实被告在施工过程中未按设计图纸进行施工，被告未按设计院要求将加高部分梁柱钢筋植入原梁柱截面，仅将钢筋进行绑扎，形成安全隐患；基础处理部分未按图纸要求进行处理，缺少三七灰土，造成基础承载力不足；被告在施工过程中对现浇钢筋混凝土柱未严格把控施工质量，造成钢筋混凝土土柱出现大面积漏筋现象，形成安全隐患。被告质证认为，该证明没有相关人员的签字，从证据形式上不合法。因对于工程质量问题，相关鉴定人员须有鉴定资质，根据民事诉讼举证规则相关规定，单位出具证明应由出具证明的人员签字，故对于该证明不予认定；3、原告提交的兰州新现代建筑设计有限公司设计变更单，欲证实因被告在基础处理部分未按图纸做三七灰土造成安全隐患，设计单位提出加高的补救设计变更方案，被告质证认为，从该设计变更单可以看出原告对原有的设计进行了变更、修改，恰恰能够证实原有设计存在问题，提升相应的高度，增加了工程量，造成工程延期，对于增加的工程量，工程价款应另行计算，故该证据不能证明原告的证明目的，因该设计变更单上有被告方的现场施工负责人司某1的签字，故对此证据的真实性予以认定；4、原告提交的加固工程图纸1份，欲证实该加固工程图纸系原、被告于2016年9月18日协商确定，并约定被告按变更的设计图纸施工要求同意施工，浇筑三天（2016年9月18日至9月21日）完工，一切费用由被告承担。被告质证认为，被告的行为属于对工程的正常维修，并非工程质量问题，因该加固工程图纸有被告的施工负责人王生才及原告法定代表人来某等人的签字确认，故对该证据的真实性予以认定；5、原告提交的支付凭证及收条证实原告于2017年1月24日向被告支付工程款10万元，被告对此证据无异议，本院予以认定；6、提交甘肃省白银市中级人民法院（2017）甘04民终1042号民事判决书一份，欲证实涉案工程占用的土地系原告从景泰县三福粮油公司租赁，且经白银市中级人民法院判决该租赁合同合法有效，且原告所建的机动车服务中心，已经相关部门审查、批准建设，并且取得相关营业资质，被告质证认为，对于该判决书的真实性没有异议，但原告未能提供相关建设土地的规划许可证，不能证实该工程系合法工程。对于该证据的真实性，本院予以认定；7、原告提交的司某1向原告出具的证明（复印件），欲证实原、被告经协商一致同意变更图纸，变更图纸是工程的整体施工，三七灰土没有做是被告单方行为。被告质证认为，该证据属于复印件，对其真实性无法考量，故对证据内容被告不予认可；而设计图纸变更，导致增加的工程量属于合同外的价款。因该证据系复印件，且被告不予认可，原告又未能提交其他证据印证，故对该证据不予认定；8、被告提交的工程预算书，欲证实被告方已完成的工程量的工程价款共计373546元，并称该预算书系原、被告双方共同委托王继强所做。原告质证认为，该预算书没有相关人员的签字确认，故不予认可。由于原、被告双方的负责人均未在该预算书上签字确认，故该预算书不能证明被告已完成的工程价款为373546元，对该证据不予认定；9、被告方提供的证人胡某的证言，欲证实被告在施工过程中，原告多次变更施工图纸，人为停电，系造成该工程延期的主要原因，原告质证认为，证人的证言不能证实原告的证明目的，对于胡某的证言，应结合本案其他证据综合认定；10、被告申请本院调取的（2016）甘0423民初2352号案卷中证人司某1的出庭作证笔录，欲证实工期延期是原告方的责任。被告质证认为，证人司某2陈述的被告并没有做三七灰土没有异议，但并不是经过原告同意才没有做，该证人证言与设计部门的图纸相矛盾，不能作为证据使用，对于该作证笔录，仍应结合本案其他证据结合认定；11、被告申请本院调取的（2016）甘0423民初2352号案卷中证人司某1的施工日志，欲证实被告系依据原告提供的图纸进行施工，不存在人为怠工的情况，被告没有按时完工责任在原告，而不是被告的原因。原告质证认为，对于该工作日志真实性无从考证，但是关于三七灰土的记录，变更图纸是工程的整体施工，可以证实被告没有做三七灰土，并且未经原告同意，同时可以证实工程停止施工是2016年9月16日。对于该证据仍应结合本案其他证据综合认定；被告提交的原告方法定代表人来某向被告方的现场施工负责人王生才发的短信记录，欲证实原告随意变更图纸，工程延期属于原告责任，并且原告也是认可的。原告质证认为，对于该短信内容无异议，其发短信目的是因被告没有按图纸放三七灰土，故向被告现场施工负责人王生才发短信询问其未放三七灰土的原因。对于该短信，原告予以认可，证实原、被告在施工过程中因对某些细节问题产生歧义发生争议的事实，本院对其真实性予以认定；12、原告申请本院委托甘肃德翰工程造价咨询有限责任公司所出具的鉴定意见书及鉴定费票据证实，被告对该工程在图纸内已完成工程量的造价为187999.48元，原告对车辆检测中心基础加固完成的工程量造价为23307.90元，被告对车辆检测中心基础加固完成的工程量造价为78711.49元。原告共支付鉴定费8000元。原告质证认为，对第一项图纸内被告完成的工程量原告认可，第二项的工程量系原告完成，但造价偏低，第三项的工程量系被告完成，但造价偏高。被告质证认为，对第一项图纸内被告完成的工程量应按合同约定的342161元确定，对第二项的工程量造价，是原告施工完成，造价偏高，属合同外造价，第三项属被告完成的增加的工程量，仍属于合同外造价，应另行计算为被告完成的增加的工程量；对于工程造价，原、被告双方有合同约定，故没有必要鉴定，故该鉴定费应由原告自行承担。对于该司法鉴定意见书，原告对第二项、第三项鉴定意见提出异议，并申请鉴定人员出庭，甘肃德翰工程造价咨询有限责任公司派该所注册造价工程师高锦进出庭，对原、被告提出的问题进行答复，并做出了合理的解释与说明，故对该鉴定意见书予以采信，足以作为认定本案事实的证据；13、对于原告提交的上述证据之7，被告提交的之9、之10、之11等证据并与本院已认定的其他证据综合分析认定，在被告施工过程中，因原告设计图纸出现问题，导致原告变更部分设计图纸，被告未放三七灰土，造成基础承载力不够，以及独立基础柱出现大面积漏筋及空洞现象所引起，原告邀请相关技术人员到现场提出补救措施，被告同意返工采取补救措施，并答应在3天内（2016年9月18日至9月21日）施工完毕，双方进行签字确认，但被告并未采取补救措施，导致工程延期，最终停止施工，因后续钢筋结构施工合同无法履行，原告另行找施工队对独立基础柱进行加固，双方因此产生纠纷。

上述证据，已经构成了一个证明案件事实的完整的证据链条。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点是，原、被告签订的建设工程施工合同是否有效，对于原告的诉讼请求及被告的反诉请求，本院是否应予支持。原、被告签订的建设工程施工协议，虽系双方真实的意思表示，但对于该建设工程施工合同是否有效，应该根据相关法律法规的规定确认其效力。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建设工程开工前，建设单位应当按照有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请施工许可；该法第八条规定，申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）、在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；......。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物等工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地证明文件、建设工程设计方案等材料，因原告在庭审中未能提交相关的施工许可证，建设工程规划许可证等手续，虽然原告提交了甘肃省白银市中级人民法院（2017）甘04民终1042号民事判决书，但该判决仅证实涉案工程占用的土地系原告从景泰县三福粮油公司租赁，无法证明其已取得了相关的用地批准手续，故原告未取得该建设工程的合法手续即与被告签订施工合同，违反了法律与行政法规的强制性规定，该合同应属无效合同；《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于原告要求解除建设工程施工合同并由被告承担工程总价款15%的违约金的主张，应以该建设工程施工合同有效为前提，由于该合同违反了法律的强制性规定而归于无效，故原告请求解除该合同并承担工程总价款15%的违约金，本院不予支持；且被告已于2016年9月份停工后已撤离施工现场，故原告请求被告撤离施工现场，本院亦不予支持；对于被告反诉请求原告支付其下余工程款273546元的问题，被告认为，原告应按合同约定的工程价款及原、被告共同委托王继强所做的预算书确定被告所完成的工程量及工程价款，由于在施工过程中，双方同意对部分设计图纸进行变更，工程量发生变化，且被告并未完成合同约定的全部工程量，且王继强所做的预算书未经原、被告双方签字确认，故被告请求按照合同约定工程价款及原、被告共同委托王继强所做的预算书确定工程价款，本院不予支持；仍应以甘肃德翰工程造价咨询有限责任公司所出具的鉴定意见确定工程价款，被告在图纸内已完成工程量的造价为187999.48元，属按合同约定完成的工程造价，被告对车辆检测中心基础加固完成的工程量造价为78711.49元，属合同外变更增加的工程量，均属于被告已完成的工程造价，共计266710.97元，应由原告向被告支付；原告对车辆检测中心基础加固完成的工程量造价为23307.90元，仍属合同外造价，但该费用的发生，系被告在施工过程中造成独立基础柱大面积漏筋及空洞现象，迫使工程停工，经原、被告双方协商采取补救措施，由被告在三天内完成，但被告并未采取补救措施，导致后续钢筋结构施工合同无法履行，原告另行找施工队对独立基础柱进行加固所产生，综合考虑本案双方发生纠纷的原因，系原告在施工过程中变更部分设计图纸，被告未放三七灰土，造成基础承载力不够，以及独立基础柱出现大面积漏筋及空洞现象所引起，双方均有过错，对于该项费用，根据原、被告双方各自的过错程度，由原告自行承担6307.90元,被告承担17000元，较为合适。

综上所述，对于原告的诉讼请求，于法无据，本院不予支持，对于被告完成的部分工程量，原告予以认可接受，故对于被告反诉要求原告支付的工程款的部分诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下：

一、驳回景泰县鸿盛汽贸有限责任公司的诉讼请求；

二、被告景泰县第二建筑有限责任公司共完成的工程价款为266710.97元，除去原告景泰县鸿盛汽贸有限责任公司已付的100000元及被告景泰县第二建筑有限责任公司应承担的原告的部分损失17000元，下余149710.97元，应由原告景泰县鸿盛汽贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付清；

三、驳回被告景泰县第二建筑有限责任公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

案件受理费3292元，减半收取计1646元，反诉案件受理费6112元，减半收取计3056元，鉴定费8000元,共计12702元，由原告负担7000元，被告负担5702元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。

审判员   尚天贵

 

二〇一七年十二月七日

书记员   王玉娟