桂林中房建筑安装工程公司与桂林市七星区穿山乡七星村民委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区桂林市七星区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）星民重字第27号

原告：桂林中房建筑安装工程公司，住所地桂林市西山路**。

法定代表人：梁立天，该公司总经理。

委托代理人：丘火德，广西中纬律师事务所律师。

被告：桂林市七星区穿山乡七星村民委员会，住所地桂林市栖霞路新桥头。

负责人：蒋成有，该村委会主任。

委托代理人：龙海，桂林市七星区穿山街道办事处法律服务所法律工作者。

第三人：雷子兑桂，男，住桂林市七星区。

第三人：陈兵，男，住桂林市七星区。

第三人：王金辉，男，1976年10月17日生，住桂林市七星区。

原告桂林中房建筑安装工程公司诉被告桂林市七星区穿山乡七星村民委员会、第三人雷子兑桂、陈兵、王金辉建设工程施工合同纠纷一案，由桂林市中级人民法院发回本院重审，本院于2014年11月18日立案受理后，依法组成由审判员王军担任审判长、审判员阳帆、代理审判员廖莉莎参加的合议庭，于2015年9月2日公开开庭审理了本案，书记员沈华艳担任法庭记录。原告桂林中房建筑安装工程公司的委托代理人丘火德、被告桂林市七星区穿山乡七星村民委员会的委托代理人龙海到庭参加诉讼，第三人雷子兑桂、陈兵、王金辉经本院送达开庭传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院缺席审理了本案，现已审理终结。

原告诉称，2011年6月24日，原告与被告签订《土方工程施工协议书》，约定被告将福隆园给水管道安装工程、土方及路面部分（管道土方开挖，路面恢复）二期工程交由原告承包施工，承包方式为包工包料，工程造价为407293.51元，合同工期为70天。结算方式按实际工程量结算。并约定协议签订后七日内预付进度款200000元，工程完工后付工程款的80%，在双方验收合格一月内付清余款。合同签订后，原告按协议进行施工，被告也于2011年7月4日预付了200000元工程进度款，2011年10月，被告更换了现场工程师。2011年12月21日开始，被告新派的现场工程师不再签字认可该项目的签证内容，而且该项目的实际工程量已超出预算标准，在与被告协商未果的情况下，原告无奈只好停工。2011年12月29日，被告对原告已完成的工程量进行了确认。2012年1月，原告派人到被告处对已完成的工程量进行结算，并向被告送达了《市政工程决算书》，但被告拒绝签收，仅对《市政工程决算书》进行了复印留底。此后双方多次协商均无结果，2012年2月29日，被告向原告发出《解除合同通知书》，通知原告解除双方于2011年6月24日签订的《土方工程施工协议书》，被告同时也签收了其曾拒绝签收的《市政工程决算书》，但被告至今也未与原告结算，并于2012年5月19日将该项目的剩余工程另行发包他人，并进场施工。原告认为，被告解除双方签订的《土方工程施工协议书》构成违约，为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，提出如下请求：1、判令被告支付原告工程款268274.44元；2、判令被告支付原告窝工费96309.66元；3、判令被告支付原告可得利益损失费50000元；4、本案诉讼费用由被告负担。

原告对其主张在举证期限内提供的证据有：1、双方签订的《土方工程施工协议书》，证明原告承包被告工程施工，双方对工程结算方式进行了约定；2、被告已确认的工程量记录单及签证单，证明原告已完成的工程量；3、被告方没有签字的工程量记录单，证明原告已完成，被告拒绝确认的工程量；4、福隆园二期自来水路面恢复工程量单据，证明原告对工程量所做的确认，被告认可的工程量；5、被告于2012年2月9日出具给原告的函，证明双方已测量了工程量；6、被告2012年2月17日出具给原告的函，证明被告提出了以单价75元/米的价格结算，该价格与合同的约定不符；7、原告于2012年2月21日出具的《关于七星区穿山乡街道办事处七星村委会的回函》，证明原告对被告所提事项进行了答复和说明；8、被告于2012年2月23日给原告的函，证明被告方收到了原告的回函；9、原告于2012年2月29日出具给原告的函，证据8、证据9证明双方就工程事项进行了沟通；10、被告于2012年2月29日出具的解除合同通知书，证明被告单方违约解除了合同；11、《市政工程结算书》，证明该项目的工程款为468274.44元。

被告辩称，1、原告与被告所签订的土方工程施工协议书属于无效合同；在原审法庭调查中原告申请的证人王金辉当庭证实王金辉是本案的实际施工人。王金辉属非法挂靠，故合同无效；2、该工程鉴定为不合格工程，被告有权拒付工程款；3、工程造价鉴定以虚假数据为依据，不应予以认定。综上，请求本院驳回原告的诉讼请求。

被告对其辩称在举证期限内提供的证据有：1、《供水管道工程施工合同》，证明福隆园村自来水安装工程遍及**村民，原村委会法定代表人违反规定擅自将管沟回填、路面修复工程从自来水工程中剥离出来，不符合《给水排水构筑物工程施工及验收规范》和《给水排水管道工程施工及验收规范》的要求；2、《会议记录》、《土方工程施工协议书》，证明原村委会法定代表人违反民主原则，利用职务便利，擅自将管道土开挖、路面修复工程，未经招标程序将土方工程承包给其侄子陈兵，陈兵借用原告名义与村委会签订《土方工程施工协议书》，原告未按期完工，工程未经验收合格；3、《网上银行专用凭证》、《行政事业单位资金往来结算票据》、《同城票据清算提入贷方凭证》、《证明》、《收款及开票明细》，证明福隆园自来水安装工程部分使用国有资金投资；4、《给水竣工图》两张，证明原告虚报工程量；5、《市政工程预算书》、《市政工程结算书》，证明原告虚报工程量，擅自提高工程单价结算；6、正诚司鉴中心（2013）建质鉴字第4号司法鉴定书，证明该工程属不合格工程，原告出具的工程结算书有关工程量和费用与实际的工程量和费用严重不符；7、方中鉴定字（2014）F001号工程造价鉴定报告书，证明造价鉴定所依据的工程量记录单是虚假的，作出的造价鉴定意见是没有根据的。

经过开庭质证，被告对原告提供的证据1的真实性无异议，但认为这份合同的签订没有经过招投标，且这份合同是陈兵，王金辉借用中房公司的名义与被告所签订的，应为无效合同；对证据2中雷子兑桂签字的工程量记录单及签证单都不认可，雷桂所签字的记录单、签证单上的工程量没有实际发生，韦林钊签字的签证单是原告在施工过程中损坏了村民财产，另行修复发生的工程量，跟本案施工的工程量没有关系；***平签字的签证单的真实性无异议，是增加的工程量；对证据3的真实性不予认可，被告未在上面签字；对证据4的真实性没有异议，但是只能证明所施工的管道的长度，不能证明体积；证据5的真实性没有异议，同时也说明了原告在2011年12月10日已停工；对证据6的真实性没有异议，证明内容有异议，按米结算是一个要约行为，双方没有达成一致，应以合同约定为准；对证据7的真实性不予认可，被告从未见到该回函；证据8、对证据9的真实性均无异议，但是原告的工程存在大量的质量问题，所列事项很多都是没有的；对证据10的真实性没有异议，证明内容有异议，并不是被告单方违约，而是依法解除合同；对证据11的证明内容不认可。

原告对被告提供的证据1真实性不予认可，认为该合同与本案无关；对证据2中《会议记录》真实性不予认可，认为与本案无关；对《土方工程施工协议书》的真实性没有异议，但对证明内容有异议，该协议是中房与七星村委签订的，不能证明是陈兵个人签订的；对证据3真实性、合法性无法确，且认与本案无关联性；对证据4的真实性没有异议，但是不能证明原告虚报工程量；对证据5的真实性没有异议，但对证明内容有异议，原告是按照市政预算进行施工的；对证据6的鉴定结论不予认可，认为鉴定机构所适用的依据是错误的，且该鉴定机构是没有给排水的鉴定资质的，其鉴定的范围并没有包括给排水范围；本案并没有实际施工图和施工设计，其套用国家规范是不合理的，且鉴定的时间是在2013年，时间已经严重滞后。对证据7的真实性无异议。

第三人雷子兑桂、陈兵、王金辉未作书面答辩,也未出庭参加诉讼。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利,第三人雷子兑桂、陈兵、王金辉经本院送达开庭传票合法传唤,无正当理由拒不到庭,视为其已放弃答辩和质证的权利。本院结合双方举证和质证，认证如下：对双方确认的证据予以采信，对双方提出异议的证据，因无相关证据予以否定，且与双方诉辩事由存在一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据。

综合全案证据及庭审，本院确认以下法律事实：2011年6月24日，原告桂林中房建筑安装工程公司与被告桂林市七星区穿山乡七星村民委员会签订了一份《土方工程施工协议书》，第三人雷子兑桂作为被告方代表签字，原、被告双方均在合同上加盖公章予以确认。协议约定被告将福隆园给水管道安装工程中土方及路面部分（管道土方开挖，路面恢复）二期工程由原告承包施工，承包方式为包工包料，工程造价为407293.51元，合同工期为70天；结算方式为依据国家及桂林市相关规定，按实际工程量结算；拨款方式为：本协议签订后七日内预付进度款200000元，工程完工后付工程款的80%，工程完工经双方验收合格壹月内一次性全部付清；工程质量要求为合格。合同签订后，原告即按协议进行施工，被告也于2011年7月4日预付了200000元工程进度款。在2011年8月10日至2011年10月12日的工程量记录单由雷桂签字确认；2011年11月17日的签证单由韦林钊签字确认；2011年12月2日的签证单由***平签字确认。2011年12月原告停工，2011年12月29日，被告对原告已完成的福隆园二期自来水路面恢复工程量进行了确认，计DN50支管路面1567.9米；DN150主管路面756.1米；19组主管路面125米；C20混凝土路面拆除341.8米。2012年2月9日，被告给原告发函称“贵公司工程施工队在未通知我方的情况下，单方违约突然于2011年12月10日停止施工，事后贵公司派员通知我方要求终止合同，后经双方派人测量工程量，双方都已认可。改水工程现已停工两个月，应村民要求我方将另选工程公司施工。另外，请派员前来结算”。2012年2月29日，被告向原告发出《解除合同通知书》，通知原告解除双方于2011年6月24日签订的《土方工程施工协议书》，原告于2012年3月1日签收，并同意解除该合同。2013年9月该自来水管道工程虽未经竣工验收，但被告已投入使用。因双方在结算时产生分歧，原告故诉至本院，提出前述诉讼请求。

另查明，原、被告双方因在工程结算时发生纠纷，于2012年7月24日诉至本院，在一审审理期间，应原告的申请，对工程质量及工程造价进行了委托鉴定。2013年6月25日，桂林市正诚司法鉴定中心对该工程进行了质量鉴定，并出具正诚司鉴中心[2013]建质鉴字第4号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、依照中华人民共和国国家标准《给水排水构筑物工程施工及验收规范》（GB50141-2008）和《给水排水管道工程施工及验收规范》（GB50268-2008）,原告承建的福隆园二期给水管沟开挖、回填工程的工程质量不合格。2、该工程的《工程量记录单》所记载的工程量大于实际工程量；《市政工程结算书》中的有关水泥混凝土路面、土石方工程的工程量及费用大于实际工程量及费用。2014年3月3日，广西方中工程造价咨询有限公司出具方中鉴定字[2014]F001号工程造价鉴定报告，鉴定意见为：福隆园给水管道安装工程，土方及路面部分二期工程造价鉴定总价为328868.74元（其中有争议部分：1、雷桂签字的工程量记录单上混凝土路面、人工挖沟槽、回填碎石垫层及第二次开挖土方、石渣回填部分等。鉴定工程造价为194070.61元；2、韦林钊签字的签证单上修补水沟、粪池、修补水管及管件工程造价为1804.80元）。

本院认为，本案的争议焦点为：一、原告桂林中房建筑安装工程公司与被告桂林市七星区穿山乡七星村民委员会签订的《土方工程施工协议书》是否有效；二、雷桂在工程中签字的工程量记录单的效力如何认定；三、被告拒付工程款的理由是否成立；四、工程款的计算。

关于争议焦点一，本院认为，原、被告双方签订的《土方工程施工协议书》是双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效。被告辩称第三人王金辉、陈兵系该工程的实际施工人，属无资质借用原告名义进行工程施工，该协议应为无效合同。但被告未提供确实、充分的证据予以证实，被告的该辩称，本院不予采信。

关于争议焦点二、本院认为，对雷子兑桂在签字的工程量记录单，因雷子兑桂系合同签署时被告方的代表，其在工程量记录单上签字的行为属职务行为，应视为被告对记录单上记载的工程量的认可。被告辩称，雷桂在工程量记录单上签字确认是雷子兑桂与王金辉恶意串通，损害被告利益的行为，对该记录单不应予以认定，但被告对此没有充分的证据予以证实，被告的该项辩称，本院不予采信。

关于争议焦点三，本院认为，被告的代表在工程量记录单和工程签证单上签字认可，即表示对该部分工程量及工程质量予以认可。其后，被告又申请对工程质量进行鉴定，与其签字认可的行为相悖，对鉴定结果本院不予采纳。再者，该工程未经竣工验收，被告已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，被告以工程不合格为由，拒付工程款的理由不成立。

关于争议焦点四、本院认为，被告向原告发出《解除合同通知书》，原告签收并同意解除该合同，属双方合意解除，被告应按原告的实际工程量支付工程款。依据广西方中工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，该工程总造价为328868.74元，对争议部分中雷子兑桂签字的工程量记录单上混凝土路面、人工挖沟槽、回填碎石垫层及第二次开挖土方、石渣回填部分等。鉴定工程造价为194070.61元，基于争议焦点二的认定，对该部分工程款，本院予以认定；对争议部分中韦林钊签字的签证单上修补水沟、粪池、修补水管及管件工程造价为1804.80元，属原告施工不慎自行修复的部分，应由原告自行承担，被告应支付的工程款为327063.94元（328868.74元-1804.80元）。由于被告已经预付原告工程款200000元，故被告还应支付原告工程款127063.94元（327063.94元-200000元）。对原告要求被告支付窝工费及可得利益损失费的诉讼请求，因其没有提供相应的证据予以证实，本院不予支持。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，第九十三条、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告桂林市七星区穿山乡七星村民委员会支付原告桂林中房建筑安装工程公司工程款127063.94元；

二、驳回原告桂林中房建筑安装工程公司的其他诉讼请求。

本案收取案件受理费7518元（原告已预付本院），由原告桂林中房建筑安装工程公司负担4677元，被告桂林市七星区穿山乡七星村民委员会负担2841元。鉴定费34500元，由原告桂林中房建筑安装工程公司负担17250元，被告桂林市七星区穿山乡七星村民委员会负担17250元。

上述应付款项，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交本诉上诉案件受理费7518元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：30×××16开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。

审　判　长　　王　军

审　判　员　　阳　帆

代理审判员　　廖莉莎

二〇一五年十一月二十七日

书　记　员　　沈华艳