桂林中房建筑安装工程公司与桂林市七星区穿山乡七星村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）桂03民终768号

上诉人（重审被告）桂林市七星区穿山乡七星村民委员会。

主要负责人蒋成有，该村委会主任。

委托代理人龙海，桂林市七星区穿山街道办事处法律服务所法律工作者。

被上诉人（重审原告）桂林中房建筑安装工程公司。

法定代表人梁立天，该公司总经理。

委托代理人丘火德，广西中纬律师事务所律师。

重审第三人雷孑兑桂，其他身份情况不详。

重审第三人陈兵，其他身份情况不详。

重审第三人王金辉。

上诉人桂林市七星区穿山乡七星村民委员会（以下简称七星村委会）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2014）星民重字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月9日受理后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员唐崇达和代理审判员张芳参加的合议庭，于2016年4月22日公开开庭审理了本案。书记员李立婕担任记录。上诉人七星村委会的委托代理人龙海，被上诉人桂林中房建筑安装工程公司（以下简称中房公司）的委托代理人丘火德到庭参加诉讼。重审第三人雷孑兑桂、陈兵、王金辉经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2011年6月24日，原告中房公司与被告七星村委会签订了一份《土方工程施工协议书》，第三人雷孑兑桂作为被告方代表签字，原、被告双方均在合同上加盖公章予以确认。协议约定被告将福隆园给水管道安装工程中土方及路面部分（管道土方开挖，路面恢复）二期工程由原告承包施工，承包方式为包工包料，工程造价为407293.51元，合同工期为70天；结算方式为依据国家及桂林市相关规定，按实际工程量结算；拨款方式为：本协议签订后七日内预付进度款200000元，工程完工后付工程款的80%，工程完工经双方验收合格壹月内一次性全部付清；工程质量要求为合格。合同签订后，原告即按协议进行施工，被告也于2011年7月4日预付了200000元工程进度款。在2011年8月10日至2011年10月12日的工程量记录单由雷孑兑桂签字确认；2011年11月17日的签证单由韦林钊签字确认；2011年12月2日的签证单由***平签字确认。2011年12月原告停工，2011年12月29日，被告对原告已完成的福隆园二期自来水路面恢复工程量进行了确认，计DN50支管路面1567.9米；DN150主管路面756.1米；19组主管路面125米；C20混凝土路面拆除341.8米。2012年2月9日，被告给原告发函称“贵公司工程施工队在未通知我方的情况下，单方违约突然于2011年12月10日停止施工，事后贵公司派员通知我方要求终止合同，后经双方派人测量工程量，双方都已认可。改水工程现已停工两个月，应村民要求我方将另选工程公司施工。另外，请派员前来结算”。2012年2月29日，被告向原告发出《解除合同通知书》，通知原告解除双方于2011年6月24日签订的《土方工程施工协议书》，原告于2012年3月1日签收，并同意解除该合同。2013年9月该自来水管道工程虽未经竣工验收，但被告已投入使用。由于双方在结算时产生分歧，原告为此起诉至该院，请求判令：1、被告支付原告工程款268274.44元；2、被告支付原告窝工费96309.66元；3、被告支付原告可得利益损失费50000元；4、本案诉讼费用由被告负担。另查明，原、被告双方因在工程结算时发生纠纷，于2012年7月24日诉至该院，在一审审理期间，应原告的申请，对工程质量及工程造价进行了委托鉴定。2013年6月25日，桂林市正诚司法鉴定中心对该工程进行了质量鉴定，并出具正诚司鉴中心（2013）建质鉴字第4号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、依照中华人民共和国国家标准《给水排水构筑物工程施工及验收规范》（GB50141-2008）和《给水排水管道工程施工及验收规范》（GB50268-2008），原告承建的福隆园二期给水管沟开挖、回填工程的工程质量不合格。2、该工程的《工程量记录单》所记载的工程量大于实际工程量；《市政工程结算书》中的有关水泥混凝土路面、土石方工程的工程量及费用大于实际工程量及费用。2014年3月3日，广西方中工程造价咨询有限公司出具方中鉴定字（2014）F001号工程造价鉴定报告，鉴定意见为：福隆园给水管道安装工程，土方及路面部分二期工程造价鉴定总价为328868.74元（其中有争议部分：1、雷孑兑桂签字的工程量记录单上混凝土路面、人工挖沟槽、回填碎石垫层及第二次开挖土方、石渣回填部分等。鉴定工程造价为194070.61元；2、韦林钊签字的签证单上修补水沟、粪池、修补水管及管件。鉴定工程造价为1804.80元）。

一审法院审理认为，本案的争议焦点为：一、原告中房公司与被告七星村委会签订的《土方工程施工协议书》是否有效；二、雷孑兑桂在工程中签字的工程量记录单的效力如何认定；三、被告拒付工程款的理由是否成立；四、工程款的计算。

关于争议焦点一，该院认为，原、被告双方签订的《土方工程施工协议书》是双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效。被告辩称第三人王金辉、陈兵系该工程的实际施工人，属无资质借用原告名义进行工程施工，该协议应为无效合同，但被告未提供确实、充分的证据予以证实，被告的该辩称，该院不予采信。

关于争议焦点二、该院认为，对雷孑兑桂在工程中签字的工程量记录单，因雷孑兑桂系合同签署时被告方的代表，其在工程量记录单上签字的行为属职务行为，应视为被告对记录单上记载的工程量的认可。被告辩称，雷孑兑桂在工程量记录单上签字确认是雷孑兑桂与王金辉恶意串通，损害被告利益的行为，对该记录单不应予以认定，但被告对此没有充分的证据予以证实，被告的该项辩称，该院不予采信。

关于争议焦点三，该院认为，被告的代表在工程量记录单和工程签证单上签字认可，即表示对该部分工程量及工程质量予以认可。其后，被告又申请对工程质量进行鉴定，与其签字认可的行为相悖，对鉴定结果该院不予采纳。再者，该工程未经竣工验收，被告已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，被告以工程不合格为由，拒付工程款的理由不成立。

关于争议焦点四、该院认为，被告向原告发出《解除合同通知书》，原告签收并同意解除该合同，属双方合意解除，被告应按原告的实际工程量支付工程款。依据广西方中工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，该工程的总造价为328868.74元。对争议部分中关于雷孑兑桂签字的工程量记录单上混凝土路面、人工挖沟槽、回填碎石垫层以及第二次开挖土方、石渣回填部分等，鉴定工程造价为194070.61元，基于争议焦点二的认定，对该部分工程款，该院予以认定；对争议部分中关于韦林钊签字的签证单上修补水沟、粪池、修补水管及管件工程造价为1804.80元，属原告施工不慎自行修复的部分，应由原告自行承担。因此，被告应支付给原告的工程款为327063.94元（328868.74元－1804.80元）。由于被告已经预付原告工程款200000元，故被告还应支付原告工程款127063.94元（327063.94元－200000元）。对原告要求被告支付窝工费及可得利益损失费的诉讼请求，因其没有提供相应的证据予以证实，该院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告桂林市七星区穿山乡七星村民委员会支付原告桂林中房建筑安装工程公司工程款127063.94元；二、驳回原告桂林中房建筑安装工程公司的其他诉讼请求。本案案件受理费7518元（原告已预付本院），由原告桂林中房建筑安装工程公司负担4677元，被告桂林市七星区穿山乡七星村民委员会负担2841元。鉴定费34500元，由原告桂林中房建筑安装工程公司负担17250元，被告桂林市七星区穿山乡七星村民委员会负担17250元。

上诉人七星村委会不服一审判决，向本院提起上诉称：一、本案一审时，证人王金辉的证言证实：涉案工程是陈兵（重审第三人）联系被上诉人，并借用被上诉人的名义与上诉人签订了涉案《土方工程施工协议书》；王金辉是涉案工程的实际施工人，所得工程款在向被上诉人交纳5%的管理费和扣除5.8%的税费后，利润款项归王金辉和陈兵两人所有。证人江某、唐某（均为涉案工地上施工人员）的证言证实：工地施工人员全部由王金辉雇请，工资也全部由王金辉发放，工人领取工资不需要签字。上述证人证言充分证实：涉案工程是没有资质的重审第三人王金辉借用被上诉人的名义与上诉人签订《土方工程施工协议书》，该工程由王金辉实际施工。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，涉案的《土方工程施工协议书》应认定为无效合同。因此，重审判决认定上诉人与被上诉人签订的涉案《土方工程施工协议书》属有效协议缺乏事实和法律依据，应依法予以纠正。二、本案审理过程中，桂林市正诚司法鉴定中心根据一审法院的委托，通过现场开挖、测量的方式对涉案工程质量依法进行了鉴定，其作出的鉴定意见客观公正，应予以采信。桂林市正诚司法鉴定中心作出的鉴定意见证实，被上诉人承建的涉案工程质量为不合格；雷孑兑桂所签的《工程量记录单》所记载的工程量大于实际工程量，而且存在大量虚报的工程量。这一鉴定结论完全可以证实雷孑兑桂与王金辉存在恶意串通，损害上诉人公共利益的行为。然而，重审判决不顾本案客观事实，简单的以雷孑兑桂是上诉人一方的签约代表为由，作出了雷孑兑桂在《工程量记录单》上的签字是对工程量及工程质量认可的错误认定，进而对雷孑兑桂所签的工程量予以全盘确认。对桂林市正诚司法鉴定中心依法作出的客观公正的鉴定意见，重审判决却以工程质量的鉴定是在涉案工程已使用一段时间后进行为由，对该鉴定意见未予采信。上诉人认为，重审判决的上述认定毫无法律依据，也完全背离了以事实为根据的法律原则。三、桂林市正诚司法鉴定中心作出的鉴定意见载明，涉案工程的《工程量记录单》所记载的工程量大于实际工程量。然而，重审法院不顾涉案工程的《工程量记录单》存在大量虚报工程量的事实，违反法定程序，坚持以该虚假的《工程质量记录单》为依据，委托广西方中工程造价咨询有限公司进行工程总造价鉴定。上诉人认为，广西方中工程造价咨询有限公司就涉案工程出具的工程造价鉴定报告书没有事实和法律依据，其鉴定结论不能作为本案定案依据。综上，重审判决认定事实不清，适用法律不当，鉴定程序违法，判决结果错误，请求二审法院查明案件事实，依法撤销重审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审案件受理费、鉴定费均由被上诉人承担。被上诉人中房公司答辩称：重审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

重审第三人雷孑兑桂、陈兵、王金辉未出庭陈述意见，亦未提供书面的陈述意见。

综合诉辩双方的意见，当事人对重审查明的事实没有异议，本院予以确认。

本院另查明，上诉人与被上诉人于2012年3月解除合同后，被上诉人退出涉案工程施工，上诉人另选了其他工程公司施工。2013年9月，涉案工程项目未经竣工验收即投入使用。本案二审开庭审理中，上诉人与被上诉人均当庭表示，双方至今未接到村民反映涉案工程存在质量问题的投诉。

本案二审审理的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人签订的涉案《土方工程施工协议书》是否有效；二、涉案工程的工程总造价应当如何确定，以及上诉人是否还应向被上诉人支付工程款，应支付多少。

本院认为：

一、关于上诉人与被上诉人签订的涉案《土方工程施工协议书》是否有效的问题

《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，上诉人与被上诉人于2011年6月24日签订的《土方工程施工协议书》是双方真实意思表示，不存在合同法第五十二条规定的各种合同无效的情形，本院对该协议书的合同效力予以确认。上述《土方工程施工协议书》的合同当事人载明为上诉人七星村委会（甲方）与被上诉人中房公司（乙方），协议书中双方均加盖了公章予以确认，且协议签订后，上诉人也于2011年7月4日向被上诉人预付了200000万工程进度款。现上诉人主张重审第三人王金辉、陈兵系涉案工程的实际施工人，本案属于无资质施工人借用被上诉人的名义进行工程施工，该协议应为无效合同，但被上诉人对上诉人的该项主张不予认可，上诉人在本案中亦未提供确实、充分的证据证明其所主张的事实，其所依据的证人王金辉的证言又前后矛盾（在王金辉的证言中，先说是案外人李沛健挂靠的中房公司，并叫其去做事，后又说是陈兵联系的挂靠中房公司与上诉人签订合同做工程，所得利润归其与陈兵两人所有），且没有其他证据予以佐证，不能作为本案定案依据，因此，上诉人的该项主张证据不足，理由不充分，本院不予支持。

二、关于涉案工程的工程总造价应当如何确定，以及上诉人是否还应向被上诉人支付工程款，应支付多少的问题

上诉人与被上诉人签订涉案《土方工程施工协议书》时，重审第三人雷孑兑桂代表上诉人在合同上签名，上诉人在本案中亦认可雷孑兑桂代表上诉人签约的行为。从本案现有证据看，被上诉人有理由相信雷孑兑桂在涉案工程中具有代理权限。雷孑兑桂在涉案工程中的《工程量记录单》上签字的行为属职务行为，其代理行为有效，应视为上诉人对上述《工程量记录单》内容的认可。上诉人主张上述《工程量记录单》中存在大量虚报的工程量，重审第三人雷孑兑桂与王金辉存在恶意串通，损害上诉人公共利益的行为，但上诉人对此没有提供充分的证据予以证实，故上诉人的该项主张证据不足，本院不予支持。根据上述雷孑兑桂签字确认的《工程量记录单》中的内容显示，记录单上不仅有涉案工程的工程量记录，也有工程质量标准等方面的记录。现上诉人在本案中又申请对涉案工程质量进行鉴定，这与雷孑兑桂代表其在《工程量记录单》上签字认可的行为相悖，而且，涉案工程自2013年9月投入使用后，事实上至今没有村民反映涉案工程存在质量问题。因此，一审法院对涉案工程质量鉴定结果不予采纳并无不妥。再者，该工程未经竣工验收，上诉人已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，上诉人在本案中以工程不合格为由拒付工程款的理由也不能成立。

2012年3月1日，上诉人向被上诉人送达《解除合同通知书》，要求解除双方于2011年6月24日签订的《土方工程施工协议书》，被上诉人签收了该通知书并同意解除上述合同。双方解除合同后，上诉人应当按照被上诉人已实际完成的工程量支付工程款。根据桂林市七星区人民法院的委托，广西方中工程造价咨询有限公司依据上诉人与被上诉人签订的涉案《土方工程施工协议书》和涉案工程的工程量记录单及工程签证单等鉴定资料，于2014年3月3日出具方中鉴定字（2014）F001号《关于福隆园给水管道安装工程，土方及路面部分二期工程造价的鉴定报告》，鉴定结论为：福隆园给水管道安装工程，土方及路面部分二期工程造价鉴定总价为328868.74元（其中有争议部分：1、雷孑兑桂签字的工程量记录单上混凝土路面、人工挖沟槽、回填碎石垫层及第二次开挖土方、石渣回填部分等，鉴定工程造价为194070.61元；2、韦林钊签字的签证单上修补水沟、粪池、修补水管及管件，鉴定工程造价为1804.80元）。如前所述，因雷孑兑桂在涉案的工程量记录单上签字的行为属职务行为，其代理行为有效，故重审判决对争议部分中关于雷孑兑桂签字的工程量记录单上混凝土路面、人工挖沟槽、回填碎石垫层以及第二次开挖土方、石渣回填部分等，鉴定工程造价为194070.61元的工程款予以认定并无不妥。对争议部分中关于韦林钊签字的签证单上修补水沟、粪池、修补水管及管件工程造价为1804.80元，属被上诉人施工不慎自行修复的部分，应由被上诉人自行承担。由于上诉人之前已经向被上诉人预付了工程款200000元，故重审判决上诉人支付被上诉人工程款127063.94元（328868.74元－1804.80元－200000元＝127063.94元）有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律及实体处分正确，本院予以维持。上诉人七星村委会的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2841元，由上诉人桂林市七星区穿山乡七星村民委员会负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘福平

审　判　员　　唐崇达

代理审判员　　张　芳

二〇一六年六月八日

书　记　员　　李立婕