桂林中厦建筑工程有限公司、灵川县定江镇粟家村民委员会大丰东村民小组建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂03民终2278号

上诉人(原审原告)：桂林中厦建筑工程有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市叠彩区新建路22号金达花园18栋1-2。统一社会信用代码：91450300727686306X。

法定代表人：唐世馗，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋鑫，广西大海律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：灵川县定江镇***民委员会大丰东村民小组，住所地广西壮族自治区灵川县定江镇***民委员会大丰东村。

负责人：廖晓明，该村村长。

委托诉讼代理人：诸葛闯，广西三心律师事务所律师。

委托诉讼代理人：伍志雯，广西三心律师事务所律师。

上诉人桂林中厦建筑工程有限公司（以下简称中厦建筑公司）因与被上诉人灵川县定江镇***民委员会大丰东村民小组（以下简称大丰东村民小组）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2020）桂0323民初1146号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

中厦建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人负担本案鉴定费43037.76元；2、变更一审判决第一项中的违约金（计算方式：以3470000元为基数，按照年利率24%从2019年8月1日起计付至实际履行止向上诉人支付违约金即上诉时计算到2021年4月30日，共计21个月，21×3470000元×2%=1457400元）；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有瑕疵。（1）一审判决未对上诉人垫付的鉴定费进行判决，有失公正。一审中，被上诉人提出对案涉工程进行造价鉴定，上诉人为配合法院工作，垫付鉴定费43037.76元。上诉人认为，根据相关法律规定，鉴定费不属于诉讼费用，而属于为提供证据支出的费用，应当由败诉方承担。因此一审法院未对此项费用进行判决，应当予以更正。（2）一审判决第一项中违约金按照年利率10%，自2019年8月1日起计算至实际履行之日止欠妥。首先，违约金按照未付款项每日千分之一计算，是双方当事人真实的意思表示，且没有违反法律强制性规定，该约定合法有效。即使一审法院认为违约金过高，也应当按照年利率24%计算。二、一审判决适用法律有误。一审判决调整违约金缺乏法律依据。如确需调整，应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定判决。综上所述，一审判决认定事实有瑕疵，适用法律有误，请二审法院依法予以纠正。

大丰东村民小组辩称，上诉人的上诉理由不能成立。第一，上诉人认为本案鉴定费应由被上诉人负担理由不成立。上诉人起诉时并没有提出鉴定费由被上诉人负担这一诉讼请求，一审判决符合“不告不理”原则。一审判决未采信《鉴定报告》，而以《结算单》中的结算结果作为裁判依据，且《鉴定报告》与《结算单》之间金额相差34246.81元，显然对上诉人更有利，故被上诉人认为按照一审判决的裁判逻辑，本案是无需进行鉴定的，鉴定费应由上诉人承担。第二，上诉人认为违约金应当按照每日千分之一或年利率24%计算，缺乏事实与法律依据。上诉人混淆了“合同价款”“竣工款”“进度款”的概念。案涉工程并未完工，也未经过竣工验收，被上诉人要支付的是“进度款”。本案一审时，上诉人提交的《结算单》不具有合法决算效力（廖佳源、刘金玉无权对案涉工程进行结算，且《结算单》无上诉人、被上诉人盖章认可）。被上诉人之所以未支付进度款，是因为上诉人违法分包且工程质量不合格等，上诉人也从未按照案涉合同约定向监理单位、被上诉人提交进度付款申请及相关资料，故未支付进度款系上诉人过错所致，被上诉人不应承担违约责任。即使《结算单》合法有效，在《结算单》中也没有约定欠付工程款的利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，也应当按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算。此外，即使认定被上诉人违约，被上诉人逾期支付的是进度款而非合同总价款，应适用案涉《施工合同》中“12.4.4进度款审核和支付（2）……发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算的两倍支付违约金。”上诉人主张24%的违约金显然无依据。因此，一审判决按照10%从2019年8月1日起计算违约金，已经过高且起算时间过早，即使被上诉人违约，也应当按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率即4.35%，从上诉人起诉之日起计算。第二，被上诉人认为一审判决认定事实不清。一审判决未查明事实《建设工程施工合同》是否存在无效情形，亦未对合同是否有效作出认定。有证据表明，本案实际施工人是没有相应资质的凌七生、廖涵谦，案涉《建设工程施工合同》应当认定无效。一审判决推定廖佳源有权对案涉工程进行结算并对结算单予以确认，缺乏事实和法律依据。被上诉人认为，廖佳源未取得被上诉人的授权，上诉人提供的授权委托书中亦未授权刘金玉对案涉工程进行结算，故此二人无权对案涉工程进行结算，且《结算单》没有加盖公章，应当认定无效，一审法院将其作为裁判依据，缺乏事实与法律依据。一审法院未查明案涉工程是否竣工及验收合格，是否符合支付工程款的条件，未查明上诉人退出施工后是否移交了今后验收需要的相关资料，亦未查明上诉人是否存在不按图纸施工、中途停工、工程质量不合格等违约情形，未查明工程款未支付的具体原因。第三，被上诉人认为，一审判决遗漏当事人，严重违反法定程序。本案实际施工人系凌七生、廖涵谦及其工作人员而非上诉人，一审法院应当通知其参加诉讼，查明事实，但一审法院遗漏了凌七生、廖涵谦，程序违法。综上所述，上诉人的诉讼请求缺乏事实依据与法律依据，一审判认定事实不清，违反法定程序，请二审法院依法裁定撤销一审判决，发回重审。

中厦建筑公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付工程款3849800元及自2018年11月5日直至付清工程款之日止的迟延付款违约金（暂计算至2020年1月5日为1640015元）；二、判令被告承担本案停工期间的补偿费7万元;三、判令被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院查明事实：2018年3月20日，原告（承包人）与被告（发包人）签订了《灵川县定江镇***民委员会大丰东村民文化娱乐室施工合同》，约定原告承建被告的文化娱乐室工程项目，总建筑面积约为5200平方米，签约合同价约为800万元，最终按实际结算为准；工期总日历天数为300天；承包人施工工程进度款按月支付，承包人每月25日前提交当月完成工程量及签证单量报表，发包人次月5日前完成审核，并向承包人支付上月已完成工程量价款及变更签证单价款80%；承包方在施工完工拆除脚手架，发包人向承包人支付已完成工程量价款的90%；工程竣工验收合格30天内发包方必须结算完毕并将工程款（已完成的工程量造价+确认变更签证价款）的98%在5天内拨付给承包人，剩余2%作为工程质量保证金，保修期满5天内，工程款支付至工程总造价100%；因发包人原因未能按合同约定支付合同价款，由此造成承包人的损失，每延误一天按延期支付款的千分之一赔偿给承包人并补偿延误的工期。合同签订后，被告于2018年5月25日发出进场通知书，通知原告5月28日进场施工。原告接通知之后进场开始施工。2018年10月，原告已完成施工到三楼，但被告一直未按照合同约定支付工程进度款。2019年7月17日，被告负责人廖小明的儿子廖佳源与原告的常务副总经理刘金玉对已完工工程量进行了结算，签订了《结算单》，其内容为“大丰东村娱乐室结算总价款为4220000元（肆佰贰拾贰万元整）包含：主体基础签证及项目所有款不含税结算，甲方代付民工工资，凭付款依据收条等乙方予以认可由总价款扣除，2019年7月底前支付。甲乙双方签字确认……”。结算后，被告直接将民工工资75万元支付给了民工。原告曾多次催促被告支付工程款，但被告至今未支付，遂于2020年4月27日诉至该院，请求法院依法判令：一、判令被告向原告支付工程款3849800元及自2018年11月5日直至付清工程款之日止的迟延付款违约金（暂计算至2020年1月5日为1640015元）；二、判令被告承担本案停工期间的补偿费7万元;三、判令被告承担本案的全部诉讼费用。在诉讼过程中，原告自愿撤回第二项诉讼请求“判令被告承担本案停工期间的补偿费7万元”，将诉请变更为“一、判令被告向原告支付工程款3849800元及自2018年11月5日直至付清工程款之日止的迟延付款违约金（暂计算至2020年1月5日为1640015元）；二、判令被告承担本案的全部诉讼费用”。在诉讼过程中，经原告申请，该院依法委托广西建信建设项目管理有限公司对案涉大丰东村民小组文化娱乐室已完成的部分工程（一至三楼）进行造价鉴定，该鉴定机构作出了[桂]建信造鉴字[2020]-07号《大丰东村民小组文化娱乐室已完成的部分工程（一至三楼）造价鉴定报告》，鉴定结果为“大丰东村民小组文化娱乐室已完成的部分工程（一至三楼）的鉴定，意见汇总:1、造价鉴定确定性意见为：3795730.56元（其中：安全文明施工费：175705.96元，规费：190236.18元，增值税：110127.58元）；2、造价签证鉴定争议性意见为：491100.66元（其中：安全文明施工费：15686.96元，规费：30264.92元，增值税：11637.35元）；本次工程造价鉴定结果仅供参考。”另查明，1、廖佳源系被告方的项目负责人；2、原告于2018年10月14日停工；3.2018年11月8日，凌七生向原告申请支付停工期间的补贴费用，被告负责人廖小明同意按7万元支付误工费。

一审法院认为：一是关于工程欠款数额问题。原告认为案涉工程的总工程款应为《结算单》上的结算金额4220000元，而被告则认为总工程款应为其单方委托鉴定机构出具的鉴定意见2999055.57元，对此该院分析如下：首先，廖佳源系被告负责人廖小明的儿子，亦为被告方在案涉工程的项目负责人，其在多份支付凭证上签字确认，且还从其私人账户上支付民工工资，以此可推定其有权对案涉工程进行结算，该院对其与原告的常务副总经理刘金玉签订的《结算单》予以确认。其次，《结算单》上的工程价款数额与[桂]建信造鉴字[2020]-07号《大丰东村民小组文化娱乐室已完成的部分工程（一至三楼）造价鉴定报告》上的确定性金额3795730.56元存在差异，原因就是该鉴定报告列出的争议性金额491100.66元未包括在内。根据该鉴定报告，争议性金额涉及的项目有四项，一是签证争议造价金额256047.27元，二是脚手架争议金额84889.38元，三是模板拆除争议金额49085.98元，四是剩余钢筋抵工程款争议。对于签证争议，因被告在签证单上盖章确认，故视为被告已认可。对于脚手架争议，因脚手架系原告搭建，该成本亦应计入总工程款内。对于模板拆除争议项目，因原告转让模板材料给杨新龙时，已将模板拆除费用计算在内，故该争议金额应计入总工程价款中。对于剩余钢筋抵工程款，因原告无书面证据证实双方的此约定，被告亦不认可，故该部分争议金额不应计入总工程价款内。综上，根据该鉴定报告及《结算单》，该院确认案涉工程的总工程价款为4220000元。因原告认可被告已支付民工工资75万元，故被告还欠原告工程款3470000元。二是关于违约金的问题。因双方签订的《结算单》上确认的付款时间为2019年7月底，故违约金的起算日期应为2019年8月1日。因《灵川县定江镇***民委员会大丰东村民文化娱乐室施工合同》约定的违约金为日千分之一，高于法定标准，故该院依法调整为年利率10%。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告灵川县定江镇***民委员会大丰东村民小组支付原告桂林中厦建筑工程有限公司工程款3470000元及违约金（计算方式：以3470000元为基数，按年利率10%从2019年8月1日计付至实际履行之日止）；二、驳回原告桂林中厦建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50228元，由原告桂林中厦建筑工程有限公司负担15112元，被告灵川县定江镇***民委员会大丰东村民小组负担35116元。

经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明，在一审审理过程中，经上诉人申请，一审法院依法委托广西建信建设项目管理有限公司对案涉大丰东村民小组文化娱乐室已完成的部分工程（一至三楼）进行造价鉴定，上诉人委托广西钰晟投资发展有限公司支付鉴定费43037.76元。

综合诉辩双方意见，归纳本案二审的争议焦点为：一、本案的鉴定费43037.76元如何处理；二、违约金如何计算。

本院认为：一、诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。在一审审理过程中，经上诉人申请，一审法院依法委托广西建信建设项目管理有限公司对案涉大丰东村民小组文化娱乐室已完成的部分工程（一至三楼）进行造价鉴定，上诉人委托广西钰晟投资发展有限公司支付鉴定费43037.76元给广西建信建设项目管理有限公司，符合法律规定。一审法院没有对鉴定费43037.76元由谁负担作出处理不当，本院予以纠正。诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。对于鉴定费43037.76元，由上诉人负担4245.86元，由被上诉人负担38791.9元。二、被上诉人未按照《结算单》上确认的付款时间2019年7月底支付工程款，构成违约，被上诉人应当支付违约金。合同专用条款第16.1.2之（1）约定按照未付款的1‰支付违约金过高，应当予以调整。一审法院按年利率10%从2019年8月1日计付至实际履行之日止，公平合理，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持，但一审判决没有对鉴定费43037.76元的负担作出处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费50228元，由上诉人桂林中厦建筑工程有限公司负担15112元，被上诉人灵川县定江镇***民委员会大丰东村民小组负担35116元。一审鉴定费43037.76元，由上诉人桂林中厦建筑工程有限公司负担4245.86元，由被上诉人灵川县定江镇***民委员会大丰东村民小组负担38791.9元。二审案件受理费18304元，由上诉人桂林中厦建筑工程有限公司负担17000元，由被上诉人灵川县定江镇***民委员会大丰东村民小组负担1304元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王裕松审判员李艳

审 判 员　邹　　 国　　 良

二〇二一年九月十日

法官助理　王　　 紫　　 鑫

书 记 员　陈　　 嘉　　 伟