河北北方公路工程建设集团有限公司与重庆红旗建筑工程有限公司、四川达万高速公路有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

四川省达州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)川17民终787号

上诉人（原审被告）：河北北方公路工程建设集团有限公司，住所地：河北省承德市双桥开发区**。

法定代表人：王亚林，董事长。

委托诉讼代理人：林迪黎，四川元众律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆红旗建筑工程有限公司，住所地：重庆市沙坪坝区晒光坪**。

法定代表人：欧金龙，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴健，该公司职工。

委托诉讼代理人：谭先银，重庆达美律师事务所律师。

原审被告：四川达万高速公路有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区二环路西一段**四川高速大厦**。

法定代表人：肖波，董事长。

委托诉讼代理人：周光蓉，该公司职工。

上诉人河北北方公路工程建设集团有限公司(以下简称河北北方公司)因与被上诉人重庆红旗建筑工程有限公司（以下简称重庆红旗公司）、原审被告四川达万高速公路有限责任公司（以下简称达万高速公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院(2018)川1702民初3512号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

河北北方公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项，改判驳回重庆红旗公司的全部诉讼请求，判令重庆红旗公司承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：1.一审法院将案涉刘家沟大桥从双方合同中抽离出来单独进行结算违反了日常生活经验法则，认定刘家沟大桥造价为14834001元、上诉人已付款11389917.38元缺乏证据证明。①重庆红旗公司所承建的三座大桥，其中八庙沟大桥、落谷谭大桥在《劳务承包协议》中有明确约定，对于刘家沟大桥虽没签订书面协议，但在合同履行中，双方是将其作为《劳务承包协议》的延伸进行处理，即参照《劳务承包协议》进行结算，且上诉人在支付款项时，是将三座大桥作为一个整体在支付，上诉人已支付2800余万元，重庆红旗公司不应单独拿出一座桥梁进行诉讼。②重庆红旗公司提供的鉴定报告不能作为认定案件事实的依据。③一审依据重庆红旗公司的单方陈述认定上诉人针对刘家沟大桥已付款11389917.38元错误。2.上诉人与重庆红旗公司已经就案涉工程办理过结算，重庆红旗公司仅就部分事项存在异议，但重庆红旗公司未提交证据证明其就异议事项享有权利，其请求应予驳回。

重庆红旗公司向一审法院起诉请求：1、被告河北北方公司向原告支付拖欠工程款、窝工费、资金占用损失费共计400万元。2、被告达万高速公司在欠付工程款范围内向原告承担支付责任。

一审法院认定事实：2010年10月19日，原告重庆红旗公司（乙方）与被告河北北方公司达万高速公路DW02合同项目经理部（甲方）签订了《劳务承包协议》一份，约定“一、1、项目：河北北方公司达州至万州高速公路DWO2合同段落谷谭大桥和八庙沟大桥工程（工程细目详见附件《工程数量表》）施工及为实施本协议工程所修建的临建设施，场地规划等；2、工程地址：达州至万州高速公路DWO2合同段；…二、工期：1、本工程协议工期为14个月，即日历天数420天，以甲方下达开工令之日起计算。全部完工后向甲方提出书面验收申请。工期每滞后一天，乙方支付违约金1000元，最高工期违约金限额为协议价总额的2.0%；…3、协议执行过程中，如遇项目业主调整工期，本协议工期相应调整，工期的提前或者推迟毫不影响双方仍按协议单价进行结算，乙方承诺不得向甲方提出任何索赔或增减费用的要求；三、单价、费用：1、本工程实行清单细目单价承包、清单附后。本协议工程建设费用等于清单所列工程项目甲方核准的实际完成数量乘以相应清单单价之积。未经甲方签证核准和超过设计部分不予计量、支付。本协议清单中未列明的工程细目费用甲乙双方均认定已经包括在本协议其他项目单价之中，不再单独进行计量；2、本协议中清单单价除包括实施本工程的所有费用外，还包括与此相关的自用临时用地、人员和设备调迁费、劳动保护费、管理费、红线外临时用地的拆除及恢复、利润和材料涨价风险等一切实施和完善本协议清单工程细目相关的所有费用；3、临时工程建设费：乙方施工所需的场地平整、硬化，施工需要的便桥便道（主线便道由甲方修至桥附近），等一切临建设施，均包含在相关细目单价中，甲方不再支付任何费用。临时工程建设标准（见项目部相关文件）必须符合项目部要求。如不满足要求，甲方不予验收，并将从乙方所完成工程费用中扣除相关费用用以临时工程和小临设施建设，以达项目业主要求；4、桥梁施工所用电力及用电设备均由乙方自行承担，并由乙方负责相关费用。甲方负责将大电牵至桥梁施工现场附近200米范围内；5、签订协议时，双方对包括材料价格涨跌，不良气候条件等各种风险已有充分考虑，本协议清单单价实行一次性包干，本协议期内不调价；……八、价款结算、计价时，应根据施工图纸，以项目部总工程师、工程部长、质安部长、主管工程师联合审签的技术交底工程质量进行结算；……九、工程款支付：1、甲方按当月批准的计量支付单扣除甲方垫付的各种材料款及应扣款项后予以支付，支付时间为项目业主对甲方拨付当月计价款后；2、项目业主资金拨付不及时是施工中常见风险，乙方对此应有充分考虑，因此造成资金紧张时，乙方自备足量资金用于工程周转（特别是人工工资的垫付，垫付金额不得超出乙方所完成的工程造价）；3、所有施工人员的工资，在项目业主资金拨付后由项目部财务部门代扣代付（对乙方垫付的人工工资部分，由乙方提供工资发放表到甲方办理）。……”。另，刘家沟大桥双方未签订书面劳务承包合同。

重庆红旗公司按协议及口头约定先后对八庙沟大桥、落谷谭大桥、刘家沟大桥进场施工（其中，八庙沟大桥于2010年10月23日进场，刘家沟大桥于2011年3月中旬进场，落谷谭大桥于2011年7月中旬进场）。三座大桥均于2012年10月25日正式完工，同年12月18日交付使用。河北北方公司称已向重庆红旗公司所修建的八庙沟大桥、刘家沟大桥、落谷谭大桥共支付工程款28294899.60元（其中垫付钢材款15515128.54元，垫付检测费65706元，垫付电费325283.06元及已领的借支及工程款12388782元）。重庆红旗公司当庭认可先后在河北北方公司领取工人工资及借支部份工程款共计12388782元以及材料款15515128.54元，其中电费325283.06元，重庆红旗公司当庭认可应由其支付，辩称已支付，支付凭据暂时无法提供，一审法院责令其在五个工作日内提供支付电费依据，但逾期未提供支付凭据。其中检测费65706元重庆红旗公司有异议。双方对刘家沟大桥的计价标准未达成一致。

原告提供2012年3月21日重庆红旗公司代表吴建与达万高速公路DW02合同段项目经理部代表王顺明签署协议复印件一份，拟证明就落谷潭大桥施工约定增加价款，以及提供达州高速公路DW02标桥梁施工队吴建向河北北方集团达万高速公路DW02合同段项目部书面报告修建三座大桥窝工报告复印件二份，拟证明其施工过程中，因混凝土不及时供应造成其人员窝工，机械设备闲置情况。

被告举证提供（2017）川1702民初3342号建设工程施工合同纠纷一案民事判决书，系原告举证提供（2016）川1702民初16号建设工程施工合同纠纷一案民事判决案件发回重审案，达万高速公司在该案中陈述，因双方（注：重庆红旗公司与河北北方公司）未对工程价款进行结算，主张法院驳回河北北方公司起诉重庆红旗公司返还河北北方公司超付工程款1023685.85元及利息的诉讼请求。该判决书并确认原审审理中，法院要求河北北方公司在规定的期限内提供与重庆红旗公司诉争的项目工程量、已支付工程款，垫付材料及单价的相应证据，但其至今未予提供。故河北北方公司应付工程总价款及是否超支工程款，均无充分证据予以佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，河北北方公司应当自行承担举证不能的法律后果，其主张重庆红旗公司返还超支的工程款，缺乏事实依据，不予支持。依法判决驳回河北北方公路工程建设集团有限公司的诉讼请求。该案判决送达各方当事人后均未提起上诉，已发生法律效力。

原告重庆红旗公司提供2018年2月27日其委托四川神州项目管理咨询有限公司对达州至万州高速公路DW02合同段刘家沟大桥进行工程造价鉴定，送检资料为决算计量汇总表附件、施工图，鉴定结论：根据我们的鉴定达州至万州高速公路DW02合同段刘家沟大桥的工程造价为14834001元。庭审中，被告河北北方公司要求重新评估刘家沟大桥的造价，于2019年7月15日递交鉴定申请书，请求委托第三方鉴定机构对案涉刘家沟大桥的工程造价进行鉴定，同月29日河北北方公司书面撤回鉴定申请。

被告达万高速提供2019年4月26日其与河北北方公司双方会议纪要，四川达州至万州高速公路（四川境）工程项目DW02合同段审定造价金额为207813146元（大写：贰亿零柒佰捌拾壹万叁仟壹佰肆拾陆元整），应付工程款与质保金、民工工资保证金、超额履约保证金利息品迭后，达万高速公司应付河北北方公司5745590.67元，扣减缺陷整改费用、代编费用后，达万高速公司最终应向河北北方公司支付5528590.67元，其中工程款330574元在河北北方公司开具对应金额的发票后支付；并提供2019年5月29日中国建设银行网上银行回执达万高速公司支付河北北方公司5198016.67元。达万高速公司仅有河北北方公司未开具对应发票的工程款330574元未支付。

被告河北北方公司提供了《工程量清单》、《决算计量资料》、《决算计量汇总表附件》，一审法院责令被告河北北方公司与原告重庆红旗公司将八庙沟大桥、落谷潭大桥的工程量在十五个工作日区分，逾期原被告未提供工程量区分数据，双方对工程价款仍未进行结算。

另查明，达万高速公司系达万高速公路的建设方，河北北方公路建设公司系总承包方。

一审法院认为，重庆红旗公司与河北北方公司于2010年10月29日在协商基础上自愿签订劳务承包协议，符合法律规定，予以确认。原告重庆红旗公司依照合同约定修建了八庙沟大桥、落谷潭大桥，并修建了未签合同的刘家沟大桥，三座大桥均于2012年12月18日交付使用，被告河北北方公司应当支付原告重庆红旗公司工程款。经庭审查明，双方至今未对已完工交付使用的工程项目进行结算，且对未签订书面合同的刘家沟大桥的工程价款计算标准双方存在较大争议。原告当庭认可已收到被告河北北方公司工程款27903910.54元（其中包括借支、代发民工工资、机械设备款12388782元；材料费15515128.54元），对被告河北北方公司举证代付电费325283.06元，原告认可应由其支付，庭审中陈述已支付有凭据，一审法院责令其限期提供，但逾期未提供，视为重庆红旗公司未支付该笔费用；对于被告河北北方公司举证的检测费等未提供证据证明应由重庆红旗公司承担，故确认原告方已收到工程款金额为28229193.6元。原告重庆红旗公司在民事起诉状中表述“由于双方未进行结算，刘家沟大桥的工程造价为14834001元，扣除前期支付的11389917.38元，尚余3444083.62元没有支付”，可视为原告自认刘家沟大桥工程款被告河北北方公司已支付11389917.38元；一审法院责令原告与被告河北北方在十五个工作日内将八庙沟大桥和落谷潭大桥工程量区分出来，但重庆红旗公司与河北北方公司未做此项工作；被告河北北方公司与被告达万高速公司就四川达州至万州高速公路（四川境）工程项目DW02合同段审定造价金额为207813146元，河北北方公司也未提供审计中是否涉及案涉三座大桥的造价依据；原告提供刘家沟大桥鉴定工程造价为14834001元，河北北方公司表示要求重新鉴定刘家沟大桥的造价并递交鉴定申请书，请求委托第三方鉴定机构对案涉刘家沟大桥的工程造价进行鉴定，后又书面撤回鉴定申请，视为放弃鉴定，一审法院对刘家沟大桥鉴定造价予以确认。故原告主张应付工程款金额3444083.62元，予以确认，其中河北北方公司代付电费325283.06元，重庆红旗公司未提供证据证明已给付，应当扣减，品迭后金额为3118800.56元；对原告主张窝工费，仅提供两份报告和协议，未提供经对方确认或者核算的窝工具体时间和金额，不足以证明因窝工造成具体损失的诉讼请求成立，不予支持；对原告资金占用损失的诉讼请求，未提供证据证明，不予支持。被告达万高速公司作为建设方就未付河北北方公司工程款330574元向原告承担支付责任。被告河北北方公司所提供证据不足以证明其辩解意见成立，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告河北北方公路工程建设集团有限公司于本判决生效后次日向原告重庆红旗建筑工程有限公司支付拖欠工程款3118800.56元；二、被告四川达万高速公路有限责任公司在未付河北北方公路工程建设集团有限公司工程款330574元内向原告重庆红旗建筑工程有限公司承担支付责任；三、驳回原告重庆红旗建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元,由被告河北北方公路工程建设集团有限公司负担31750元，原告重庆红旗建筑工程有限公司负担7050元。

二审经审理，对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为，被上诉人重庆红旗公司按照与上诉人河北北方公司签订的达万高速公路DW02合同段劳务承包协议的约定对落谷谭大桥和八庙沟大桥进行了修建，同时修建了未签合同的刘家沟大桥，后三座大桥均交付使用，但双方至今未对三座大桥的工程价款进行结算，致三座大桥的工程价款不明确，重庆红旗公司据此对未签订合同的刘家沟大桥单方进行了工程造价鉴定，并起诉主张河北北方公司支付刘家沟大桥的剩余工程款。河北北方公司一审中要求重新鉴定，后又书面撤回鉴定申请予以放弃，故一审采信重庆红旗公司的单方委托鉴定，认定刘家沟大桥造价为14834001元并无不当。河北北方公司上诉称不应采信鉴定结论的理由不能成立，本院不予支持。本案一审已查明重庆红旗公司收到河北北方公司三座大桥的工程款为28229193.6元（其中包括借支、代发民工工资、机械设备款12388782元，材料费15515128.54元，代付电费325283.06），其中重庆红旗公司认可收到刘家沟大桥工程款为11389917.38元，对此，河北北方公司未举证区分已付款中刘家沟大桥工程款的证据，应承担不利法律后果。综上，重庆红旗公司修建落谷谭大桥、八庙沟大桥和刘家沟大桥总的工程款虽不明确，但其中刘家沟大桥工程价款为14834001元的事实清楚，河北北方公司对刘家沟大桥已付款11389917.38元的事实清楚，其下欠刘家沟大桥工程款为3118800.56元的事实亦清楚。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，一审法院对重庆红旗公司主张的刘家沟大桥下欠工程款予以判决正确。

综上，河北北方公司上诉称三座大桥应一并进行结算、不应单独结算刘家沟大桥、鉴定不应采信的理由不能成立，本院不予支持，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38800元，由上诉人河北北方公路工程建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张爱东

审判员　　刘全明

审判员　　刘　伟

二〇二〇年十月二十六日

书记员　　冉香凝