陕西敬业建设总承包有限责任公司,西安拓日建材科技有限公司与买卖合同纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕04民终1461号

上诉人（原审原告）：***日建材科技有限公司，住所地:陕西省西安市高陵区姬家管委会姜李村，统一社会信用代码：91610117578437807R。

法定代表人：吴丰收，系该公司经理。

委托诉讼代理人：桑佳佩，陕西邦维律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陕西敬业建设总承包有限责任公司，住所地：陕西省西安市碑林区文艺北路5号，统一社会信用代码：91610000623745690B。

法定代表人：黄卫卿，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：金毅昌，系该公司总经理助理。

上诉人***日建材科技有限公司（以下简称拓日公司）与上诉人陕西敬业建设总承包有限责任公司（以下简称敬业公司）因买卖合同纠纷一案，均不服陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初2228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，以询问的方式进行不开庭审理。上诉人拓日公司的委托诉讼代理人桑佳佩、上诉人敬业公司的委托诉讼代理人金毅昌到庭参加询问。本案现已审理终结。

拓日公司上诉请求：1、撤销一审判决第一条中关于迟延付款支付期间利息的起算时间和计算方法和起算时间的判项，改判敬业公司自2018年11月25日起以欠付的55919.65元为基数，自2018年11月25日起至2019年5月24日以欠付的进度款577370.25元为基数，自2019年5月24日以欠付的3204941.99元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率并参照罚息计算迟延付款违约金。2、撤销一审判决第三条，并判决由敬业公司承担全部鉴定费用另40000元鉴定费由敬业公司承担。3、本案诉讼费由敬业公司承担。事实和理由：1、一审判决关于迟延付款违约金的起算时间及计算标准认定事实不清，适用法律不当。（1）双方在合同中约定的垫资款相对指向的是预付款，约定的垫资款部分不计算利息，并非迟延付款不计算利息或违约金。（2）本案合同为敬业公司提供的格式合同，其中约定的拓日公司“自愿放弃逾期付款的违约金、利息及各项损失费用”属于排除拓日公司合法权益的无效条款。一审判决适用该条款，未支持拓日公司关于利息起算时间的诉请，适用法律错误。（3）即使该条款有效，其适用的前提也是“业主拨付工程款不及时导致敬业公司资金紧张”。敬业公司并未举证证明其违约付款是由于业主拨付工程款不及时导致其资金紧张造成的。一审判决引用该条款做出判决，事实不清。（4）拓日公司数次找寻敬业公司结算未果的情况下才提起诉讼。，诉讼中，拓日公司2019年8月向一审法院提出鉴定申请。在拓日公司多次表示双方无法对结算形成一致意见的情况下，一审法院2020年6月5日委托鉴定，鉴定结论2020年10月做出，判决时间拖延到2020年12月。拓日公司在实现该债权无果的情况下，已经通过诉讼主张自己的合法权益，结算是双方进行的，敬业公司工地数次更换负责人，无法办理结算。，且该工程中敬业公司还向其他供应商要求供货，该工程的全部数据皆由敬业公司掌握，拓日公司根本无法单独完成结算。2、由于敬业公司违约拖延，不支付进度款，也不按照约定办理结算，其应依法应对自己的违约行为承担责任。由于敬业公司违约不支付货款导致本案的纠纷的发生，其应依法应承担全部鉴定费。

敬业公司辩称，拓日公司的上诉请求不能成立。敬业公司答辩的事实和理由与其上诉所称事实和理由一致。

敬业公司上诉请求：1、撤销一审判决第一条中关于利息的判项。2、撤销一审判决第二条关于敬业公司承担的40000元鉴定费的判项。3、一、二审诉讼费由拓日公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。（1）一审判决认定开票义务是附随义务系认定事实错误。双方签订的买卖合同第九条第一款约定：“敬业公司收到拓日公司合规增值税普通发票并验证发票符合规定前，敬业公司不予支付当期货款。”该合同双方意思表示真实，且不违反法律的强制性规定，合法有效。双方均应按照约定履行自己的义务。拓日公司未履行开票义务，敬业公司有权依据先履行抗辩权拒绝拓日公司的付款请求。一审判决无视合同约定的拓日公司的开票义务，认定开具发票是一种附随义务，属认定事实错误。（2）一审判决敬业公司自2020年11月22日起支付逾期付款利息，认定事实错误。第一，司法鉴定是法院委托第三方对双方争议标的的事实认定，只能作为证据使用，并非争议标的的最终确认，不同于判决书的效力。第二，本案争议标的只有通过法院生效判决确认后，才具有强制执行力，敬业公司在履行期限内延迟延履行后才可以要求支付利息。第三，一审判决认定拓日公司已自愿放弃逾期付款的违约金、利息及各项损失费用，又判决要求敬业公司在鉴定意见书出具之日起支付利息，自相矛盾。综上，敬业公司于2020年10月20日收到鉴定意见书，一审仍在审理中，一审法院2020年12月15日判决敬业公司向拓日公司承担付款责任，本院认为部分却认定敬业公司应于予2020年11月21日前支付剩余货款，早于判决出具的时间和送达时间，属认定事实错误。2、一审判决敬业公司承担40000元鉴定费，适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张，谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或单位，人民法院不得代收代付。”因双方之间未进行结算，合同价款结算数额处于不明的状态，根据民事诉讼举证责任的分配，买卖合同的供货方应就其向买受方销售货物的数量、单价承担举证责任。因此申请鉴定的全部鉴定费用应由供货方即拓日公司承担。一审判决敬业公司承担40000元鉴定费，违反了上述规定。

拓日公司辩称，敬业公司的上诉理由不能成立。1、根据协议的约定，敬业公司每一期支付货款前，拓日公司都按进度向其开具了发票。2、在结算金额不确定的前提下，拓日公司无法开具具体金额的发票。而没有结算的原因是敬业公司拒绝结算，故意拖延付款造成的，不是拓日公司的责任。3、按照交易习惯，开具发票的金额和时间需要敬业公司事先通知拓日公司，开具发票只是合同的附随义务，敬业公司以此抗辩，没有法律依据。拓日公司没有违反合同约定，也不存在过错。且在一审中，敬业公司已经承诺给予其期限履行付款义务。

拓日公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告货款3204941.99元，其中2018年11月25日之前违约金为55919.65元，2018年11月25日起至2019年5月24日欠付的进度款为577370.25元，应以该款为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率，并计算逾期罚息为标准计算迟延付款违约金；自2019年5月24日起以全部欠款的3204941.99元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率并加算罚息计算迟延付款违约金直至该款项全部清偿日为止；2、鉴定费80000元由被告承担；3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年5月15日原告拓日公司与被告敬业公司签订《预拌混凝土买卖合同》。合同第一条约定：工程名称为西咸新区泾河新城焦村城改项目（2﹟地块）安置房建安工程一标段。合同第二条约定：，合同单价不变，合同履行期间，原告不得以任何原因向被告提出价格上涨要求，否则应按合同总价10%向被告承担违约责任。合同第三条第二款约定：，被告指定专人对原告供应到现场的预拌混凝土的表观质量、数量及浇筑时间等内容进行初步检验，并在随车预拌混凝土发货单上签字。合同第三条第四款约定：，混凝土发货单载明的数量仅作为过程中双方暂估数量，不作为混凝土供应数量的结算依据。合同第四条第一款第一项约定：，工程结构部分依据合同约定的单价和工程浇筑部位施工图预算量办理价款结算，计算施工图预算量执行陕西省建筑工程清单计价规则（2019），若工程结构部分在浇筑过程中出现脱模、账模等情况导致混凝土实际用量加大，原告应及时通知被告确认，拍照留底，24小时内办理相关手续，此部位按实际工程量进行结算，否则，被告不予确认。在供货前被告应向原告及时提供一套完整电子版的浇筑部位施工图纸及相应工程变更洽商。合同第四条第一款第二项约定：，用于非工程结构部分依据合同约定的单价和被告现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算。在被告没有抽检的情况下，按被告指定的验收人员签字的发货单数量为准。在抽检的情况下，按不足之比例（实际抽检数量/发货单载明数量）乘以本批混凝土供应方量为实际结算方量。合同第四条第二款约定：，应当认为原告已经彻底查清，并在合同价格中全面并充分考虑到了以下几项：⑴影响到合同价格的全部条件和情况；⑵现场的综合情况；⑶已考虑了混凝土可能使用到各种碎石粒径的情况；⑷已考虑了被告对混凝土的各种要求，特别是控制入模温度的要求；⑸已考虑了实际工地现场对坍落度的要求。合同第四条第三款约定：，原告应在每月20-23号与被告进行核对，办理对账单；原、被告双方相互配合当月内办理所有签认手续。原告未在此期间办理对账，视为延至下期结算（被告原因除外）。合同第四条第四款约定：，最终结算按合同约定方式办理，最终结算单必须由被告方签字。合同第四条第五款约定：，本合同不付预付款，原告必须具备满足本工程的流动资金，本工程垫资部分不计取利息。具体支付方式为：正负零以下全部完成支付对账单的65%；正负零以上按月进度65%支付；全部楼座结构封顶后1个月内混凝土量结算完毕，支付到总结算款的65%，余款在6个月内分批次付清（以上所有进度付款必须在次月25日之前付款到账）。合同第六条第四项约定：，在工程结构完工后30日内，双方应办理完毕结算手续。原告未在规定时间内办理混凝土结算手续的，视为原告自动放弃，被告将不予办理结算手续（被告原因除外）。合同第七条第二款第三项约定：，被告45日内未让原告提供混凝土，原告可单方视为混凝土工程结束。被告应按原合同继续履行其付款义务。合同第九条第二款约定：，原告应具有一定的风险承受能力，对本合同的资金支付与使用可能出现的各种不利因素已做出了合理的安排和保证。在合同履行过程中，如因业主拨付工程款不及时导致被告方资金紧张，付款时间相应顺延，对此原告给予充分理解，并承诺除非经被告方书面同意，原告自愿放弃逾期付款的违约金、利息及各项损失费用。合同第九条第一款第一项约定：，每期支付货款前，原告必须按双方确定的暂定结算金额，全额提供或者开具并交付合规的增值税普通发票给被告，在被告收到原告合规增值税普通发票并验证发票符合规定前，被告不予支付当期货款。原、被告双方在合同附件中根据混凝土强度等级和外加剂不同对结算单价进行了约定。原告按照合同约定向被告供应预拌混凝土至2018年10月23日。合同履行过程中，原、被告双方六次调价。被告向原告支付货款4600000元。原、被告双方未进行结算。原告就剩余货款诉至本院，被告对原告主张的剩余货款数额有异议，原告申请进行鉴定，经咸阳市中级人民法院委托华睿诚项目管理有限公司对原告向被告供应的全部混凝土总价进行造价鉴定。华睿诚项目管理有限公司做出华睿诚建鉴字（2020）036号《工程造价鉴定意见书》，核定原告向被告供应混凝土总量为19791.1立方米，总价为7804941.99元。鉴定费用80000元。

一审法院认为，原告与被告自愿签订的《预拌混凝土买卖合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律强制规定，合法有效。原、被告均应当按照合同约定履行各自义务。原告向被告供应预拌混凝土至2018年10月23日，双方应当按照合同约定办理结算手续后，被告按照合同约定向原告支付剩余货款。但截至本案第一次庭审辩论总结前，原、被告双方未进行结算，在审理过程中，本院多次组织双方当事人进行调解，双方亦未能达成一致意见。原、被告对鉴定意见均无异议，被告应当在收到鉴定意见书后的合理期限内向原告支付剩余货款3204941.99元，被告于2020年10月20日收到该鉴定意见书，本院酌情确定合理期限为一个月，被告应于2020年11月21日前向原告支付剩余货款。到期未能支付，被告应当承担迟延支付的利息，以未付货款3204941.99元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日。被告辩称原告未按照合同约定提供增值税普通发票，提供发票为合同附随义务，被告不能以原告未提供发票而拒绝支付货款，对该辩称，本院不予采纳。因原、被告双方未进行结算，且合同中约定工程垫资部分不计取利息。对原告方主张的违约金，本院不予支持。结算是原、被告双方的共同义务，原告主张未能进行结算是被告的原因，但未能提供证据予以证明，对于鉴定费用80000元，原、被告各半承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陕西敬业建设总承包有限责任公司于本判决书生效之日起十日内向原告***日建材科技有限公司支付剩余货款3204941.99元并承担迟延支付期间的利息（以3204941.99元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年11月22日起计算至付清之日）；二、被告陕西敬业建设总承包有限责任公司于本判决生效十日内向原告***日建材科技有限公司支付鉴定费用40000元；三、驳回原告陕***日建材科技有限公司的其它他诉请。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件

受理费33828元，由被告陕西敬业建设总承包有限责任公司负担。

二审中，当事人均未提交新证据。

二审审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，当事人二审争议的焦点如下：1、敬业公司是否应当承担逾期付款的利息。2、一审判决认定的利息起算时间及利率是否适当。32、一审判决敬业公司承担40000元鉴定费是否适当。

针对上述争议焦点，本院分析认定如下：

关于敬业公司是否应当承担逾期付款利息的焦点问题。经审理，拓日公司按照合同约定向敬业公司供货，敬业公司未按合同约定的期限向拓日公司足额支付货款，违反了合同的约定，造成拓日公司不能及时收回货款，导致其利益受损。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，敬业公司应当承担违约责任。拓日公司主张敬业公司承担逾期付款造成的利息损失，符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，应予支持。敬业公司上诉认为，双方在合同中约定敬业公司在收到拓日公司出具的增值税发票前，不予支付当期货款。拓日公司未履行出具发票的义务，敬业公司行使先履行抗辩权，拒绝向拓日公司付款。一审判决认定出具发票义务属附随义务系认定事实错误。本院审理认为，先履行抗辩权，是指依照合同约定或法律规定，当事人互负债务，有先后履行顺序时的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方也有权拒绝其相应的履行要求。其构成要件首先是双方互负债务，且在履行上存在关联、形成对等关系。买卖合同中，具有对价或牵连关系的债务是出卖人的交货义务以及买受人支付相应货款的义务，即合同法上的主给付义务。就合同的本质而言，抗辩的范围仅限于对价义务，即一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。根据《发票管理办法》及《增值税专用发票使用规定》的相关规定，出卖人对买受人已支付的货款开具增值税发票，是基于财务管理制度而产生的出卖人必须履行的法定义务，与买受人支付货款是两种不同性质的义务，开具发票与支付货款并不构成对价、牵连关系，即不具有对等性，开具发票的义务仅仅属于合同履行中的附随义务。因此，是否开具发票不属于当事人行使先履行抗辩权的法定情形。一审判决认定开具发票属于合同履行中的附随义务并无不当。且双方在合同第九条第一款第一项明确约定，拓日公司必须按照双方确定的暂定结算金额，全额向敬业公司开具合规的增值税发票。据此，在双方未经结算确定货款金额的情况下，拓日公司无法足额开具发票。案涉合同履行中，也并不存在拓日公司拒绝履行开具发票义务的情形。综上，敬业公司所称一审判决认定开具发票是附随义务属认定事实错误，拓日公司未履行合同约定的开具发票义务，其有权行使先履行抗辩权拒绝付款的理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。敬业公司上诉认为，一审法院认定拓日公司自愿放弃逾期付款的违约金、利息及各项损失费用，又判决敬业公司从在鉴定意见书出具之日起支付利息，自相矛盾。经查，一审判决并没有孤立地认定拓日公司自愿放弃逾期付款的违约金、利息及各项损失费用。只是在查明事实部分叙述双方在合同第九条第二款明确约定：，如因业主拨付工程款不及时导致敬业公司资金紧张，付款时间相应顺延，对此拓日公司给予充分理解，并承诺除非经敬业公司书面同意，拓日公司自愿放弃逾期付款的违约金、利息及各项损失费用。敬业公司并未提供证据，证明因业主拨付工程款不及时导致其资金紧张，付款时间应相应顺延。一审判决敬业公司在收到鉴定意见书一个月后承担逾期付款利息，并未判决敬业公司从在鉴定意见书出具之日起支付利息。敬业公司所称此节上诉理由与案涉合同的约定以及一审判决不符，本院亦不予采信。敬业公司上诉所称只有法院判决确定的履行期限内迟延履行的，才可以要求支付利息的上诉理由，没有法律依据，本院亦不予采信。综上，敬业公司关于撤销一审判决第一条中逾期付款利息的上诉请求不能成立，本院予以驳回。

关于一审判决认定的利息起算时间及利率是否适当的焦点问题。本案双方在合同中虽然约定了货款的支付方式和期限，但合同履行中，双方并未严格按照约定履行，无法分段确定逾期付款的数额及利息的起算时间。根据拓日公司最后一次即2018年10月23日供货的事实，以及案涉合同第四条第三款“拓日公司应在每月20-23号与敬业公司进行核对，办理对账单；双方相互配合当月内办理所有签认手续。拓日公司未在此期间办理对账，视为延至下期结算（被告原因除外）”、第五款“所有进度付款必须在次月25日之前付款到账。”的约定，双方最迟应在2018年10月23日进行结算，敬业公司应在2018年11月25日之前付款到账。敬业公司最后一次向拓日公司实际付款的时间为2018年9月19日。因此，逾期付款利息应从2018年11月26日起计算。因双方对逾期付款利息的利率以及违约金均没有约定，故依照《全国民商事审判工作会议纪要（2019年）》的相关内容以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，2019年8月19日之前的利息，可以按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。2019年8月20日之后的利息，可以按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。拓日公司主张从2018年11月25日起分段计算欠款数额及利息的上诉理由，与案涉合同的约定及实际履行情况不符，本院不予采信。拓日公司上诉主张参照罚息计算迟延付款违约金。因双方在合同中并未约定逾期付款利息及违约金，本院根据相关法律规定，结合案涉合同的相关约定及实际履行情况，酌情判决敬业公司承担逾期付款的利息，适当弥补拓日公司未及时收回货款的损失。对拓日公司主张参照罚息计算迟延付款违约金上诉理由，本院亦不予采信。拓日公司上诉认为双方签订的合同为敬业公司提供的格式合同，其中约定的拓日公司“自愿放弃逾期付款的违约金、利息及各项损失费用”属于排除拓日公司合法权益的无效条款。一审判决适用该条款，未支持拓日公司关于利息起算时间的诉请，适用法律错误。经查，双方在合同第九条第二款明确约定：如因业主拨付工程款不及时导致敬业公司资金紧张，付款时间相应顺延，对此拓日公司给予充分理解，并承诺除非经敬业公司书面同意，拓日公司自愿放弃逾期付款的违约金、利息及各项损失费用。该条款约定的拓日公司自愿放弃逾期付款的违约金、利息及各项损失费用是有条件的，并非孤立的。且该约定也不违反法律、行政法规的禁止性规定，不存在无效的情形。一审判决也没有依据该条款对拓日公司关于利息起算时间的诉请不予支持。故本院对拓日公司的此节上诉理由亦不予采信。综上，一审判决确定的利息起算时间及利率案涉合同的约定及实际履行情况、相关规定不符，没有依据，本院予以纠正。拓日公司关于利息起算时间及利率标准的上诉请求部分成立，本院予以支持，其余部分予以驳回。

关于一审判决敬业公司承担40000元鉴定费是否适当的焦点问题。敬业公司上诉认为，拓日公司对其主张的货款应当承担举证责任，鉴定费应由拓日公司全部承担。拓日公司上诉认为，敬业公司违约拖延付款，不按照约定办理结算，导致本案纠纷的发生，鉴定费应由敬业公司全部承担。经审理，敬业公司拖欠拓日公司货款属实，因双方就结算问题一直未形成一致意见，欠款数额无法确定，导致拓日公司的货款不能及时收回。回。而结算是双方共同的义务，拓日公司单方无法完成，拓日公司为了防止扩大损失，申请鉴定并并按照《诉讼费用交纳办法》等相关规定向鉴定单位交纳了80000元鉴定费。敬业公司作为购货方，收到拓日公司（供货方）提供的货物后，理应积极配合拓日公司尽早结算，并及时支付货款，其对因双方未进行结算而导致拓日公司申请鉴定所支出的费用，应承担主要责任，本院酌情确定为70%，即56000元。拓日公司作为供货方，向敬业公司供货后，也有义务督促敬业公司及时结算，其对因双方未进行结算而导致申请鉴定所支出的费用，亦应承担一定的责任（即30%）。敬业公司主张其不应承担鉴定费的上诉理由，没有依据，本院不予采信。拓日公司主张敬业公司拖延结算付款，鉴定费应由敬业公司全部承担的上诉理由，也没有证据，不应亦不予采信。一审判决敬业公司承担40000元鉴定费（即双方各半承担），责任划分不当，本院予以纠正。敬业公司关于撤销一审判决第二条由其不应当承担40000元鉴定费用的上诉请求以及拓日公司关于撤销一审判决第三条，判令敬业公司承担全部鉴定费用的上诉请求，均不能成立，本院均予以驳回。

综上，拓日公司上诉请求部分成立，本院予以支持。其余部分不能成立，应予驳回。敬业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定双方所签买卖合同有效，并判决敬业公司向拓日公司支付剩余货款及迟延付款利息，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审判决确定的迟延付款利息的起算时间及利率标准不当、鉴定费的分担亦不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、变更陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初2228号民事判决第一条〔即：陕西敬业建设总承包有限责任公司于本判决书生效之日起十日内向***日建材科技有限公司支付剩余货款3204941.99元并承担迟延支付期间的利息（以3204941.99元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年11月22日起计算至付清之日）〕为：陕西敬业建设总承包有限责任公司于本判决生效之日起十日内向***日建材科技有限公司支付剩余货款3204941.99元并承担迟延支付期间的利息〔（以3204941.99元为基数，从2018年11月26日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至该款付清之日，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算〕）。

二、变更陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初2228号民事判决第二条（即：陕西敬业建设总承包有限责任公司于本判决生效十日内向***日建材科技有限公司支付鉴定费用40000元。）为：陕西敬业建设总承包有限责任公司于本判决生效之日起十日内向***日建材科技有限公司支付鉴定费用56000元。

三、撤销陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初2228号民事判决第三条（即：驳回***日建材科技有限公司的其它诉请。）

四、驳回***日建材科技有限公司的其它诉讼请求及。

五、驳回***日建材科技有限公司的其它上诉请求。

五六、驳回陕西敬业建设总承包有限责任公司的上诉请求。

如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费33828元，由陕西敬业建设总承包有限责任公司负担30000元，***日建材科技有限公司负担3828元。二审案件受理费，陕西敬业建设总承包有限责任公司预交的800元，由陕西敬业建设总承包有限责任公司负担；***日建材科技有限公司预交的800元，由陕西敬业建设总承包有限责任公司负担560元，***日建材科技有限公司负担240元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘彩霞

审判员　　樊宝云

审判员　　李晓菊

二〇二一年六月十五日

书记员 季蕴哲