桂平市建筑工程公司、桂平市建筑工程公司贵港分公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区贵港市港南区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂0803民初702号

原告：桂平市建筑工程公司，住所地广西桂平市西山镇城东街226号。统一社会信用代码：91450881MA5KANT815。

法定代表人：谢汉秋，总经理。

原告：桂平市建筑工程公司贵港分公司，住所地广西贵港市江南工业园第三期开发小区（贵港市港龙明珠环保皮革工业城有限公司内）。

负责人：陈智强。

共同委托诉讼代理人：曹旭成，广西旭成律师事务所律师。

共同委托诉讼代理人：曹远，广西洵美律师事务所律师。

被告：广西港龙麦氏皮具有限公司，住所地广西贵港市港龙明珠环保皮革工业城。统一社会信用代码：91450800576847271L。

法定代表人：杨燕强，执行董事。

委托诉讼代理人：王艳丽，广东百臻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丘丽琳，广东百臻律师事务所律师。

原告桂平市建筑工程公司（以下简称：桂平公司）、桂平市建筑工程公司贵港分公司（以下简称：贵港分公司）与被告广西港龙麦氏皮具有限公司（以下简称：麦氏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月8日立案后，依法适用简易程序，于2021年5月14日公开开庭审理了本案。原告桂平公司、贵港分公司的共同委托诉讼代理人曹旭成、被告麦氏公司的委托诉讼代理人丘丽琳到庭参加诉讼。经原告桂平公司、贵港分公司申请，本院于2021年4月26日对被告麦氏公司名下价值876060元的财产采取了保全措施，2021年5月20日，依原告申请裁定解除对被告麦氏公司名下价值876060元的财产的保全措施。本案现已审理终结。

原告桂平公司、贵港分公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付所欠的工程款（质保金）873962.9元给原告;2、判令被告支付违约金2097.5元（计算方法：以873962.9元质保金为基数，从2021年2月1日起，按每十日万分之四至付清之日止，暂计至2021年4月4日共60日为：873962.9元×0.0004×60÷10＝2097.5元)给原告;3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年10月8日，原、被告签订《广西港龙麦氏皮具有限公司1#-4#厂房工程施工合同》，合同约定被告发包其位于贵港市港南区的麦氏项目1#-4#厂房工程由原告承包施工，该工程由蒋术祥、秦茂明、杨亚生实际施工，但工程款被告是与原告结算。在施工过程中，由于实际施工人购买钢材，拖欠钢材款，被诉诸法院，导致原告被判决代实际施工人支付500多万元的钢材款、违约金等款项。又由于被告不通知施工人对3#、4#厂房施工，因此，只建了1#、2#厂房和3#厂房一层主体、4#厂房的部分基础工程，便停工。就1#、2#厂房工程的验收和工程款结算，2015年4月15日经监理、设计、施工单位及实际承包人杨亚生共同签名验收，被告于2015年12月5日结算确认1#、2#厂房工程款为25098985.09元。被告于2019年1月30日向原告发出解除《施工合同》通知。经港南区法院及贵港中院审理作出的(2019)桂0803民初788号民事判决、(2020)桂08民终35号民事判决和(2019)桂0803民初991号民事判决、(2020)桂08民终1196号民事判决，确认1#、2#厂房工程己验收合格，所有己完成工程量的工程款为29132096.82元，被告己支付工程款为26218794.2元。被告欠付工程款2039339.72元，该工程款起码应在1#、2#厂房工程款结算的2015年12月5日支付;被告扣除工程款29132096.82元的3%质保金873962.9元应该在2017年5月1日支付给原告。就被告欠付的工程款和质保金，贵港市港南区人民法院作出（2020）桂0803民初1250号民事判决，其中认定质保金的退还时间至2021年2月1日成就。但被告却提出异议，不愿意退还。原告认为，1#、2#厂房工程进行了验收，法院判决认定该验收为验收合格，工程款结算已进行了结算，还经过法院判决确认。虽然合同约定的承包工程没完成，但被告己提出解除施工合同，双方签订的施工合同己解除。施工合同专用合同条款第34条约定发包人在工程竣工验收合格满两年之日起14日内，将保险金无息退还承包人，法院己就退还时间作出判决，第35条约定发包人如违约，每十天按延付金额万分之四支付违约金给承包人。因此，被告逾期支付质保金应支付违约金给原告。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，恳请法院支持。

被告麦氏公司辩称：被告认为原告主张工程款和违约金没有依据，法院应驳回原告的诉讼请求。1、原告在本案中主张的是质保金，也就是质量保修金，质保金的性质并非是附时间成就，而应该是附条件成就；2、工程虽然有结算文件，但是并没有验收合格，验收与验收合格是两个不同的概念和阶段，原告也没有交付相应验收合格的报告，并且明确了其不能交付，质保金支付条件未成就且无法成就；3、关于原告主张的（2020）桂0803民初1250号民事判决书法院认为的部分并非事实查明部分，前述判决认为施工合同解除之日起，也就是从2019年2月2日起计算两年为质保金的退还时间，严重违背了当事人的约定，也不符合建筑工程行业的常理；4、（2020）桂08民终2471号民事判决书第13页也明确了“但至2021年2月1日是否需要退还质保金，麦氏公司可以依法另行抗辩”。另（2020）桂08民终2471号判决本院认为部分双方实际上对质保金的扣除时间和起算日另行协商为2019年2月2日是错误的，一方面麦氏公司对该部分进行了上诉，另一方面麦氏公司2019年11月25日的致函也没有提及质保金；5、据当事人所述，原告尚欠杨亚生等人一千多万的工程款未结算，因此原告无法获得与被告涉案工程竣工验收报告及相关资料，但被告认为，原告对被告就前述验收报告及相关资料的交付具有合同义务，且经过生效的民事判决确定，现在原告无法履行前述义务的，我方有权行使先履行抗辩权，不予支付保证金。

原、被告围绕诉辩意见依法向法庭提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。原、被告对对方提交的证据的真实性均无异议，仅对证明内容有异议。故本院对双方提交的证据的真实性予以认定并在卷佐证，至于能否达到各自的证明目的，本院将综合案情予以判定。

本院经审理认定事实如下：2013年10月8日，原告贵港分公司作为承包人与作为发包人的被告麦氏公司签订《广西港龙麦氏皮具有限公司1#-4#厂房工程施工合同》一份，合同约定：由麦氏公司将麦氏项目1#－4#厂房工程发包给贵港分公司施工，签约合同价暂定人民币6500万元；工期为365日历天（1#－2#厂房开工日期2013年10月－2014年10月，3#－4#厂房开工日期2013年12月－2014年12月）；通用条款第32.1条约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提交完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包方提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数；专用合同条款第34条（4）项质量保修金的支付方法：在工程保修期间，发包人可以根据国家有关规定和合同规定的金额，在支付承包人的工程款内预留保修金。质量保修金为工程结算总价的3%（无息）。发包人在工程竣工验收合格满2年之日起14日内，将保修金无息退还承包人；第35.2条本合同中关于承包人违约的具体责任如下：因承包人原因延误工期每十天应付违约金按合同价的万分之四支付给发包人等内容。2015年1月17日，涉案工程施工至3#、4#厂房部分工程后即停止施工。2015年12月2日，被告麦氏公司出具《广西麦氏皮具有限公司#1、#2幢厂房施工工程结算复核》，结算金额为25098985.09元。2019年1月30日，被告麦氏公司向原告发出律师函，通知原告解除双方签订的《施工合同》，原告贵港分公司于2019年2月2日签收了律师函。

2019年5月15日，因工程款支付问题，被告麦氏公司将原告诉至法院，贵港中院于2020年3月27日作出（2020）桂08民终35号民事判决，查明并认定以下事实：1.涉案工程1#、2#厂房现已竣工，麦氏公司、贵港分公司等相关部门亦于2015年8月21日召开年产真皮手袋100万个、真皮钱包140万个1#、2#工程项目已完成工程竣工验收会议，并形成已完成工程竣工验收会议纪要，该会议纪要载明：根据建设单位与施工单位双方协商一致，同意对已完成的工程量进行竣工验收结算；2.贵港分公司完成涉案工程量的工程款项如下：（1）1#、2#厂房基础部分1778427.67元；（2）1#、2#厂房工程价款25098985.09元（不含基础、消防工程）；（3）1#、2#厂房消防工程价款140418.34元；（4）3#厂房基础、主体2032060.75元；（5）4#厂房土方54093.52元；（6）3#、4#厂房签证费用28111.45元，上述款项共计29132096.82元；3.原、被告签订的《施工合同》于2019年2月2日解除。合同解除后，按约定扣除3%的质保金，麦氏公司应向贵港分公司支付的工程款总额应为：28258133.92元（29132096.82元×97%）。麦氏公司实际已付工程款为26218794.2元。判决：1.贵港分公司向麦氏公司提供1#、2#厂房的工程竣工验收报告（经勘察、设计、监理、施工单位四方验收合格）及竣工图等竣工验收资料；2.贵港分公司向麦氏公司支付违约金2631200元；3.桂平公司对贵港分公司的上述债务承担补充清偿责任；4.驳回麦氏公司的其他诉讼请求。

另查明：被告麦氏公司于2019年11月25日向原告发出联系函，载明：一、我公司发包给你方承包施工的“广西港龙麦氏皮具有限公司1#-4#厂房工程”应付工程款总额为：28258133.92元，我公司已支付工程款26218794.2元，我公司应付未付你方工程款为2039339.72元。二、因你方违约应支付我公司违约金2631200元。三、我公司现要求：以上我公司应付未付的工程款与你方应付未付我公司的违约金相应抵销，从本函送达你方之日起，我公司应付未付你方的工程款2039339.72元债务即消灭，你方应支付我公司违约金数额为：591860.28元等内容。2020年4月7日，原告桂平公司复函，载明：我公司同意贵公司提出的将贵公司实际未付我公司工程款与我公司应支付生效判决所确定的违约金2631200元抵减，未足部分，我公司再作支付。同时，我公司认为已完成的工程项目至今已有五年，工程已过保质期，贵公司提出从总工程款29132096.82元中扣除3%的质保金已无依据。因此，贵公司实际未付我公司工程款应为2913302.62元（29132096.82-26218794.2），而不是贵公司提出的2039339.72元，我公司希望贵公司同意从质保金抵折未足额支付给贵公司的违约金。2020年4月21日，被告麦氏公司回复函称：不同意抵扣3%的质保金。

原告桂平公司、贵港分公司于2020年7月17日向本院起诉要求判令：1.判令被告麦氏公司向原告返还工程质保金873962.9元；2.判令被告麦氏公司向原告支付违约金2825911.8元（计算方法：以873962.9元为基数，按月利率2%，从2017年5月1日起计算至清偿之日止，暂计至2020年7月30日为664211.8元；以2039339.72元为基数，按月利率2%,从2015年12月2日起计算至2020年5月9日为2161700元。合计2825911.8元）；3.本案诉讼费由被告承担。本院于2020年8月6日作出判决，以退还保证金时间尚未成就及双方已经相互发函进行债务互抵，不存在违约行为为由驳回原告桂平公司及贵港分公司的诉讼请求。原告桂平公司及贵港分公司不服一审判决上诉至贵港市中级人民法院，二审查明事实与一审查明事实相同，二审法院认为根据双方在《施工合同》专用条款第26条约定“…待工程竣工时付至已完成工程量（含设计变量和签证增加的工程价款）的90%，竣工结算审定之日起30日内扣除工程结算总价的3%作为工程质量保修金后，其余一次性支付完剩余的工程款”，应以竣工结算审定之日起30日内作为剩余工程款的支付时间；但双方对竣工的工程价款数额发生争议并进行了诉讼，故应以该诉讼生效判决确定之日2020年3月27日作为竣工结算审定之日。虽然麦氏公司尚欠桂平公司及贵港分公司工程款2039339.72元，但麦氏公司已于2019年11月25日发出联络函到达桂平公司及贵港分公司，将该债务与对方尚欠其违约金债务进行抵销，桂平公司及贵港分公司亦于2020年4月7日回函表示同意抵销，因此，对桂平公司及贵港分公司提出麦氏公司应支付拖欠工程款违约金的主张不予支持。如上所述，虽然尚未达竣工结算审定日，但麦氏公司又于2019年11月25日发出联络函，在内容上实质认可（2019)桂0803民初788号民事判决确定“双方于2019年2月2日解除合同，合同解除后，按约定扣除3%的质保金…”的事实；桂平公司及贵港分公司收到该函后又于2020年4月7日函复麦氏公司“…同意…未付我公司工程款与我公司应支付…违约金2631200元抵减，未足部分，我公司再作支付…”、“…希望贵公司同意从质保金抵折未足额支付给贵公司的违约金…”，在内容上也实质认可了上述事实，至此，双方在实质上已对质保金的扣除时间、质保期的起算日另行协商一致，即扣除质保金时间、质保期起算日均为2019年2月2日，依约至2021年2月1日达到质保金退还的时间，因此，对麦氏公司提出原判认定至2021年2月1日质保金退还时间成就是错误的主张不予采纳，但至2021年2月1日是否需要退还质保金，麦氏公司可以依法另行抗辩。二审法院判决驳回原告桂平公司及贵港分公司的上诉，维持原判。

本院认为，麦氏公司与贵港分公司于2015年8月21日召开工程竣工验收会议并达成对已完成的工程量进行竣工验收结算的一致意见，而且麦氏公司亦于2015年12月2日出具了《广西麦氏皮具有限公司#1、#2幢厂房施工工程结算复核》，由此可见涉案工程已经完成了竣工验收结算，再根据（2020）桂08民终2471号民事判决已查明的事实，麦氏公司于2019年11月25日向原告发函，原告并复函的行为，表明双方在实质上已对质保金的扣除时间、质保期的起算日另行协商一致，即扣除质保金时间、质保期起算日均为2019年2月2日，依约至2021年2月1日达到质保金退还的时间，本案质保金退还时间现已成就。被告应当向原告退还质保金873962.9元。被告麦氏公司辩称因原告尚未履行交付1#、2#厂房的工程竣工验收报告（经勘查、涉及、监理、施工单位四方验收合格）及竣工图等竣工验收资料的义务，因此退还质保金的条件尚未成就，但合同中并未约定以交付竣工材料作为退还质保金的条件，因此对于该辩称，本院不予采信。

对于原告桂平公司、贵港分公司要求被告麦氏公司以873962.9元为基数，按每十日万分之四支付违约金的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被告未按时退还违约金，应当承担违约责任，原告的诉请未超出法律规定的范围，本院予以支持。被告麦氏公司应向原告桂平公司、贵港分公司支付违约金，违约金计算方法为以873962.9元为基数，按每十日万分之四自2021年2月2日起计付至实际付清之日止。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十四条之规定，判决如下：

一、被告广西港龙麦氏皮具有限公司向原告桂平市建筑工程公司、桂平市建筑工程公司贵港分公司退还质保金873962.9元；

二、被告广西港龙麦氏皮具有限公司向原告桂平市建筑工程公司、桂平市建筑工程公司贵港分公司支付违约金（违约金计算：以873962.9元为基数，按每十日万分之四自2021年2月2日起计付至实际付清之日止）。

案件受理费12560元，适用简易程序减半收取计6280元，财产保全费4900元，合计11180元（原告桂平市建筑工程公司、桂平市建筑工程公司贵港分公司已预交），由被告广西港龙麦氏皮具有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于广西贵港市中级人民法院。同时应在上诉期限届满后起七日内预交案件受理费12560元，款汇至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非税收入财政汇缴专户；开户行：农行贵港分行；账号：20×××16。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。

本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　刘碧峰

二〇二一年五月二十五日

书记员　　杨仕静