桂平市建筑工程公司、***执行异议之诉二审民事判决书

广西壮族自治区贵港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂08民终293号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1958年8月27日出生，住桂平市。

委托诉讼代理人：梁日彰，广西五针松律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：桂平市建筑工程公司，住所地：桂平市城东街226号。统一社会信用代码：91450881MA5KANT815

法定代表人：谢汉秋。

委托诉讼代理人：龙胜芙，男，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人桂平市建筑工程公司关于财产所有权确认纠纷一案，不服桂平市人民法院作出的（2020）桂0881民初2205号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理完毕。

***上诉请求：1、撤销桂平市法院作出（2020）桂0881民初2205号判决，2、改判支持***提出的诉讼请求或由于判决存在认定事实、理由不当，程序违法，应发回重审。3、本案一、二审诉讼费由被告承担。事实理由：一、一审认定事实与判决理由前后矛盾。一审己明确合同保证金由***出资等事实，在九洲公司和市建公司又认可并无异议的情况下，三方无异议此款最终归属（执行所得51万元）也应支付给实际投资人***。但一审判决一方面认可资金是***出资，一方面又认为资金归被吿市建公司所有，且是债权转让行为，这是不当的。二、本案遗漏了当事人九洲公司。上诉人在起诉时列有九洲公司为当事人，在送达中法院称无法送达九洲公司，为了加快审判流程，早日调解结案，要求撤回对该公司的起诉，上诉人才申请了撤诉，其实撤诉不是上诉人的真实意愿。

市建公司辩称，同意上诉人的意见。

原告***向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认被告市建公司因与桂平市九洲铝业科技发展有限公司(以下简称九洲公司)、第三人桂平市人民政府（以下简称市政府）建设工程施工合同纠纷执行案执行所得案款51万多元(以执行分配方案记载数额为准)专属于原告***所有；2.请求法院将上述第一项款项及时拨付给原告***。

一审法院认定事实：2012年3月12日，被告与九洲公司签订《建设工程承包施工协议》，约定由被告以包工包料方式承建5万吨铝箔项目；被告需交纳700万元合同履约保证金给九洲公司；如被告按约定付清保证金700万元后，不能在2012年5月20日前进场施工的，九洲公司须在3日内将700万元全部退回给被告，并支付违约金300万元；如被告不按时付清保证金700万元，视为放弃合同，并须支付违约金300万元给九洲公司作为损失费用等。当日，被告与原告、杨x二人签订《工程项目挂靠施工协议书》，约定被告同意原告、杨x将上述5万吨铝箔项目挂靠其公司实际施工；九洲公司要求交纳的700万元履约保证金由原告、杨x交纳，退回时也直接退回给原告、杨x。同日，原告与杨x签订《合作承包九洲公司土建公程协议书》，约定双方挂靠被告公司，承接九洲公司土建工程；交纳给九洲公司的合同保证金700万元，由杨x出资500万元，原告出资200万元；投资分红杨x占70%，原告占30%；杨x出资的保证金500万元优先领回。签订合同后，原告和杨x将履约保证金700万元支付给被告，被告则支付给九洲公司。因九洲公司的原因，工程未能如期开工，九洲公司陆续退回履约保证金合计560万元给被告，该款其中497万元直接汇至杨x的账户，余款则直接汇至原告的账户。因余款尚有140万元九洲公司迟迟未退回，被告于2015年10月8日以九洲公司为被告、以市政府为第三人向该院提起诉讼，请求九洲公司退回尚欠的140万元履约保证金及赔付违约金300万元。法院于2016年1月12日作出（2015）浔民初字第4087号民事判决书，判决九洲公司退还履约保证金140万元并以其为基数，从2014年9月8日起至付清之日止，按月利率2%计付利息给被告，同时驳回被告的其他诉讼请求。因九洲公司未能履行上述义务，被告向该院申请强制执行【（2016）桂0881执601号】并执得案款51万多元(以执行分配方案记载数额为准)。因被告在法院尚有其作为被执行人的执行案件未履行完毕，原告欲作为被告的代理人领取上述款项时，未能领取。为此，原告以其是该款实际权利人为由，向该院提出执行异议【（2020）桂0881执异31号】。该院以原告不认为执行案件过程存在执行行为违法，也不属于因认为其对执行标的享有排除执行的权益而请求中止对标的执行为由，驳回其异议申请。

另查明，本案诉讼过程中，原告原以九洲公司为第三人提起诉讼，后于2020年7月20日向法院提出申请撤回对九洲公司的起诉，法院准许原告撤回对九洲公司的起诉。

一审法院认为，被告向九洲公司支付履行保证金，系基于其双方签订的《建设工程承包施工协议》的约定，而原告和杨x向被告支付履约保证金，系基于其二人与被告双方签订的《工程项目挂靠施工协议书》的约定。资金不属于特定物，原告和杨x将履约保证金支付给被告后，该款即归被告所有，与被告的自有资金混为一体，不可区分，任由被告自由支配。当需退回给原告和杨x时，也只需退回相同金额的资金即可。故被告支付给九洲公司的履约保证金，虽然其资金来源于原告和杨x，但本质上仍是以其自有资金支付。同理，该院（2015）浔民初字第4087号民事判决书判决九洲公司退还履约保证金140万元并支付相应利息给被告，被告进而据此从九洲公司处分配得执行款，是基于其双方签订的《建设工程承包施工协议》，与原告无关。故上述执行款应属被告所有，原告主张涉案执行款专属其所有于法无据，不予支持。

被告基于其与原告签订的《工程项目挂靠施工协议书》，允许原告以其代理人的名义提起诉讼进而领取涉案执行款，实质上属于债权转让行为，是其对自身债权的处分，但该处分并不能改变上述执行款先是应属于被告所有的属性。而被告除原告的债务外，在桂平法院中尚有其作为被执行人的执行案件未履行完毕，其授权原告领取涉案执行款，显然损害了其他债权人的合法权益，故原告请求法院将涉案执行款拨付给其于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费8900元（原告已预交），由原告***负担。

二审查明事实与一审法院一致。

本院认为，本案有2个法律关系，一个是市建公司与九洲公司的合同关系，另一个是***与市建公司之间的合同关系。市建公司与九洲公司的法律关系经法院判决生效后，市建公司作为申请人申请执行九洲公司财产，法院执行得款51万元，该款应归市建公司所有，该51万元不属于专有物，不具有专有特性，根据合同相对性原则，其效力不能及于***与市建公司之间的另一法律关系。根据合同关系相对性原则，因为市建公司同时在桂平法院又作为被执行人，法院可以对市建公司的该51万元执行得款按照法律规定进行分配。而市建公司所欠***的款项，***可以通过诉讼确定后申请参与分配该得款，而不能直接申请确认该51万元执行得款为其所有。故对***的上诉请求，本院不予支持。对***提出的九洲公司应当参加诉讼的问题，经查，***在一审期间书面向法院申请撤回对九洲公司的诉讼，法院不列九洲公司为本案当事人并无不妥，对该主张本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8900元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　覃锦丽

审 判 员　吴福汉

审 判 员　梁小宁

二〇二一年二月十八日

法官助理　蒋沙伶

书 记 员　陈　洁