某某与浙江天然城市园林建设有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2009）浙绍民终字第355号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人（特别授权）方卫义。

被上诉人（原审被告）浙江天然城市园林建设有限公司。

法定代表人王雪标。

委托代理人（特别授权）张永强。

上诉人***因劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2008）绍民一初字第4521号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年3月13日受理后，依法组成合议庭，于2009年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托代理人方卫义、被上诉人浙江天然城市园林建设有限公司的委托代理人张永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判查明，原告***与被告浙江天然城市园林建设有限公司于2007年10月30日签订聘用合同一份，合同约定原告按被告工作需要在中国中铁六局永武高速A5标坪岗1﹟桥安全员岗位工作，合同期限自2007年10月29日至2008年4月30日止，工资待遇每月5，000元，每月预发生活费2，000元。该聘用合同并约定了考核制度：即若原告在指定岗位不能胜任的，被告有权进行调整，若调整还不行的，给予辞退，工资待遇随岗位变换作相应调整；遵守被告方考勤制度，事假按请假天数扣除应得工资，无故缺勤造成旷工或重要部位工作不允许请假时未准缺勤的，一天按三天标准扣除，不改正的直至清退。2007年11月29日至31日，原告根据合同约定参加工作。2007年11月1日原告乘火车从永安至衢州返回诸暨，2007年11月1日至28日期间，原告未在安全员岗位上工作。2007年11月28日，中铁六局集团有限公司永武高速公路工程A5合同段项目经理部向被告发出通知，要求被告于2007年11月29日前退场。2007年11月30日，该项目经理部发出通知，确认双方于2007年11月29日下午进行了退场交接，项目部于2007年11月30日安排另外队伍进场施工。原告于2008年6月26日向绍兴县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付劳动合同期内的工资及赔偿金；交纳养老保险及医疗保险。绍兴县劳动争议仲裁委员会于2008年8月19日作出裁决，原告不服该裁决，遂向法院提起诉讼。

原判认为，劳动者的合法权益受法律保护。原、被告间存在劳动合同关系，双方均应按照劳动合同的约定履行。原、被告间签订的聘用合同约定了原告的工作岗位，实际上是一份以完成一定工作任务为期限的劳动合同。该合同签订时间是2007年10月30日，合同期限自2007年10月29日起至2008年4月30日止，被告虽主张双方签订合同后，原告并未实际参与工作，但未能举证证明2007年10月29日、30日、31日原告缺勤，故认定原告出勤。原告主张劳动合同期间内均出勤，但原告提供的证据中2007年11月1日永安至衢州火车票可证明原告该日离开工作场所，其虽主张是受被告法定代表人指派回诸暨招工，但未能举证证明，故不予采信。原告2007年11月1日回诸暨后，其返回永安工作场所为被告工作及被告退场后原告仍根据聘用合同的约定为被告工作的举证责任应由原告承担。原告虽提供了合同期内2007年11月26日诸暨至永安的火车票，但不足以证明原告为被告工作的主张。根据双方约定原告每月工资5，000元，依法计算原告可得的2007年10月29日、30日、31日工资为689.66元。原告认为根据劳动合同法第八十五条之规定，被告应加付逾期支付工资的赔偿金，但根据劳动合同法第八十五条之规定，用人单位经劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位向劳动者加付赔偿金。现原告并未先行向劳动行政部门要求责令被告支付，其直接主张赔偿金不符合劳动合同法的规定，故不予支持。因原、被告约定的原告工作岗位为中国中铁六局永武高速A5标坪岗1﹟桥安全员，现被告因故于2008年11月29日退场，中国中铁六局永武高速A5标坪岗1﹟桥工程施工不再进行，原告的工作任务无需继续进行，故可视为双方的劳动合同因被告在该工地的施工退场而终止。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，判决：一、浙江天然城市园林建设有限公司应支付给***2007年10月29日、30日、31日工资689.66元，款于本判决生效后十日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。

***不服原判，提出上诉称：原判认定事实不清，违背《劳动合同法》的规定精神。1、上诉人提供火车票的证明目的是证明上诉人自2007年10月20日开始接受被上诉人要约至2008年5月8日多次往返永武高速公路工地的事实，火车票不是证明上班的事实。2、上诉人提供的复印件是被上诉人法定代表人王雪标写好复印一份后，就凑成一式二份，这也是普遍存在的习惯方式，上诉人签名后，王雪标拿去合同原件，上诉人则是复印件上签名的合同，这是法律意识淡薄造成的，也是必然有一方持有复印件的结果。因此结合该证据可证实上诉人11月1日回诸暨是安排履行该合同事务，而不是不履行劳动合同。3、被上诉人提供的二份通知，只能证明被上诉人与中铁六局发生矛盾，永武高速A5标坪岗1#工地停止继续施工，但并不能证明此时被上诉人与中铁六局协商一致终止了建筑承包关系，更不能证明上诉人与被上诉人没有履行为期半年的劳动合同或终止了劳动合同。事实是被上诉人与中铁六局发生了矛盾，但2007年11月10日起的基础工程施工均是上诉人组织投入民工、设备、资金，故虽然停工，但并没有与中铁六局就终止事宜达成协议，上诉人多次往返永武就是与被上诉人一起与中铁六局交涉。4、原判没有客观公正地认定事实，而是违背逻辑，强词夺理为被上诉人开脱责任，更违背了劳动合同的严肃性。上诉人如存在违反劳动纪律的行为，被上诉人也应依法作出处理，才符合法律精神，因此不能按火车票认定上诉人上班与否；同理，也不能以工程停工来认定与被上诉人终止了劳动合同。故原判认定“返回永安工作场所为被告工作及被告退场后原告仍根据聘用合同的约定为被告工作的举证责任应由原告承担”的观点错误，该举证责任在被上诉人。5、原判确定由上诉人承担诉讼费用不妥。综上，请求撤销原判，查明事实后改判，支持上诉人的合理请求。

被上诉人浙江天然城市园林建设有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但双方签订的劳动合同明确约定旷工一天扣三天工资，故被上诉人已无需支付给上诉人三天工资。原判在实体处理上虽有误，但被上诉人不再上诉，请求驳回上诉，维持原判。

上诉人***、被上诉人浙江天然城市园林建设有限公司在二审中均未提供新的证据。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案上诉的争议焦点在于双方当事人有否按劳动合同约定实际履行及上诉人履行劳动合同的期限如何确定。根据上诉人与被上诉人所签订的劳动合同约定的合同期限为自2007年10月29日起至2008年4月30日止，被上诉人提出上诉人未实际参加工作，故应由被上诉人负举证责任。由于被上诉人未能举证证明2007年10月29日、30日、31日上诉人出勤情况，故应认定上诉人出勤。其后鉴于被上诉人已提供2007年11月考勤表及2007年11月29日工地退场的相关证据，用以证明上诉人未参加工作的事实，同时结合上诉人自诉2007年11月1日返回诸暨系为安排民工，并且是被上诉人的法定代表人叫其回来的，而上诉人这一自诉内容所涉的工作又明显与双方劳动合同所明确的安全员工作不相一致，因此就2007年11月及其后的上班事实，举证责任已转移到上诉人方。原判确定上诉人应对其2007年11月1日之后仍为被上诉人工作的事实负举证责任并无不当。在上诉人未提供充分有效证据予以反驳的情况下，本院认定上诉人主张其2007年11月等时间以安全员这一职员身份在被上诉人处工作依据不足，本院不予采纳。同时上诉人亦未先行向劳动行政部门要求支付赔偿金，因此上诉人要求被上诉人支付自2007年11月1日起的工资及加付逾期工资赔偿金的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。双方当事人所签劳动合同因被上诉人已退出工程，合同期限亦已届满，且上诉人自2007年11月1日起未按约履行工作职责，故该劳动合同已实际终止。综上，原判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费用10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　单卫东

审　判　员　　楼晓东

代理审判员　　王安洁

二〇〇九年四月十日

书　记　员　　吴银萍