贵港市住房和城乡规划建设委员会、广西贵港市庆丰建筑工程公司不服行政判决二审行政判决书

广西壮族自治区贵港市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）桂08行终106号

上诉人（一审原告）广西贵港市庆丰建筑工程公司，住所地：贵港市金港大道圣湖小区三巷**。

法定代表人黄长用，总经理。

委托代理人李少坚，贵港市桂贵法律服务所法律工作者。

委托代理人韦岸松，广西欧亚嘉华律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）贵港市住房和城乡规划建设委员会，住所地：贵港市港**迎宾大道**。

法定代表人郭亮，主任。

行政负责人张向东，副主任。

委托代理人吕家军，广西基君律师事务所律师。

上诉人（一审原告）广西贵港市庆丰建筑工程公司（以下简称庆丰建筑公司）因诉与被上诉人（一审被告）贵港市住房和城乡规划建设委员会（以下简称贵港市住建委）规划行政处理一案，不服贵港市港北区人民法院于2018年10月20日作出的（2018）桂0802行初40号行政判决，庆丰建筑公司向本院提起上诉。本院于同年12月13日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月25日公开开庭审理了本案。庆丰建筑公司委托代理人韦岸松、李少坚，贵港市住建委行政负责人张向东、委托代理人吕家军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

贵港市住建委于作出贵住建房处字（2017）第02号《行政处理决定书》（以下简称2号处理决定）认定，庆丰建筑公司在贵港市贵城镇北环路（现金港大道）东段南侧未取得建设工程规划许可证擅自进行建（构）筑物建设，已经构成违法建筑，分别于1996年7月、1998年9月建成两间钢架结构房屋、一间二层砖混结构房屋，总建（构）筑物面积为2036.26平方米（以下简称涉案建筑物），违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款及《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十一条第一款的规定。贵港市住建委根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第五十八条的规定，责令庆丰建筑公司自收到2号处理决定之日起三日内自行拆除位于贵港市贵城镇北环路（现金港大道）东段南侧违法搭建的建筑物。

一审法院审理查明，贵港市规划建设监察支队在巡查××市港北区××大道东段发现誉佳汽车城销售店面存在涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自进行建筑物建设的情况。经查实，此建筑物属庆丰建筑公司所有。次日，贵港市住建委对庆丰建筑公司涉嫌违法建设行为进行立案调查。经调查，庆丰建筑公司所建设的建筑物地块位于贵港市贵城镇北环路（现金港大道）东段南侧，庆丰建筑公司于2003年3月办理了贵国用（1995）第5487号国有土地使用证，土地使用面积为。庆丰建筑公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，分别于1996年7月、1998年9月建成两间钢架结构房屋、一间二层砖混结构房屋，总建筑物面积为，贵港市住建委向庆丰建筑公司送达了2号告知书，告知庆丰建筑公司作出行政处理决定的事实、理由及依据，同时告知庆丰建筑公司依法享有陈述、申辩及听证的权利；如要求陈述、申辩及听证，则须在收到2号告知书三日内向贵港市住建委提出申请。庆丰建筑公司于贵港市住建委提交听证申请，贵港市住建委告知庆丰建筑公司本案情形不适用听证程序，将不组织听证，庆丰建筑公司可以进行陈述申辩。在期限内，庆丰建筑公司未提出陈述和申辩，贵港市住建委作出2号处理决定，责令庆丰建筑公司自收到2号处理决定之日起三日内自行拆除位于贵港市贵城镇北环路（现金港大道）东段南侧违法搭建的建筑物，并于同日送达庆丰建筑公司。

一审法院认为，庆丰建筑公司未取得建设工程规划许可证，擅自建设建筑物的违法事实，有现场检查（勘验）笔录、现场照片、营业执照、土地使用证以及庆丰建筑公司自认等证据证实。贵港市住建委据此依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十一条、第五十八条认定上述建筑物系违法建筑，并作出责令庆丰建筑公司限期拆除建筑物的处理决定，事实清楚，证据充分，适用依据正确。贵港市住建委在2号告知书中告知庆丰建筑公司享有陈述申辩和听证的权利，庆丰建筑公司在指定期限内申请听证，因无相关法律法规明确规定本案限期拆除行为是必须组织听证的情形，贵港市住建委已在庆丰建筑公司提出听证申请时告知了本案不适用听证，其仍依法享有陈述和申辩的权利，即庆丰建筑公司的陈述申辩权利没有因此受到影响和减损，此后庆丰建筑公司未提出陈述和申辩是其自主处分权利的体现，非因贵港市住建委不组织听证所致。据此，贵港市住建委未组织听证不构成违反法定程序，庆丰建筑公司以贵港市住建委未组织听证为由主张2号处理决定程序违法，不予支持。另外，庆丰建筑公司还主张贵港市住建委强制拆除行为违法，因与本案被诉2号处理决定系不同行政行为，故庆丰建筑公司以此为由主张被诉的2号处理决定程序违法，亦不予支持。综上，贵港市住建委作出2号处理决定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。庆丰建筑公司请求撤销2号处理决定并责令重作，理由不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回庆丰建筑公司的诉讼请求。

庆丰建筑公司上诉称，一、一审判决对程序违法的事实判断存在错误。1.虽然法律法规没有明文规定限期拆除违法建筑物不适用听证，但贵港市住建委在作出涉及金额巨大（地（地上房屋征收补偿协议价约为人民币890万元建（构）筑认定为违法并限期拆除时，对庆丰建筑公司提出听证申请的情况必须组织听证，以确保庆丰建筑公司依法行使合法权利；更为甚者，贵港市住建委在告知书中已明确告知庆丰建筑公司享有陈述、申辩、要求举行听证的权利，由此确定了听证环节是本次行政执法行为的必然程序，贵港市住建委没有确保庆丰建筑公司在听证程序中依法行使陈述、申辩的权利，显然程序违法。2.一审判决认为强拆行为与被诉的2号处理决定系不同的行政行为是错误的，2号处理决定送达当天，庆丰建筑公司的建筑物就被强制拆除，贵港市住建委称不是其拆除，却未保障庆丰建筑公司的建筑物在合理期限内不被强拆，属于不作为行为。3.2号处理决定并未明确庆丰建筑公司需要拆除的违法建筑物的四址范围，是全部拆除还是部分拆除，让当事人不知如何履行，属于事实不清、缺乏事实依据的。二、贵港市住建委一审时提交的证据5即现场检查（勘验）笔录和调查询问笔录，现场检查人和询问人均为覃超林，现场检查地点和制作询问笔录地点之间距离相差大概五、六公里，但是两份笔录制作时间几乎是同时的，显然是不可能的、自相矛盾的，贵港市住建委提交的证据5属于程序违法，显然没有事实依据。综上，请求二审法院撤销一审判决和2号处理决定，并责令贵港市住建委重新作出具体行政行为。

贵港市住建委辩称，一、2号处理决定合法。庆丰建筑公司位于贵港市贵城镇北环路（现金港大道）东段南侧的建筑物，属于违章建筑。贵港市住建委在对该违法建筑物进行处理前予以立案调查，询问了庆丰建筑公司委托的代理人许向东，但其拒绝在现场勘验和问话笔录材料上签字。期间，贵港市住建委多次联系庆丰建筑公司法定代表人及委托代理人，要求完善相关手续并配合调查处理，但庆丰建筑公司法定代表人及委托代理人均推脱或者说出差在外地。贵港市住建委依法向庆丰建筑公司留置送达了2号告知书，2017年11月2日作出2号处理决定。因此，贵港市住建委的行政处理程序符合法律规定。关于庆丰建筑公司提出的听证问题，不属于《行政处罚法》第四十二条规定应当举行听证的事项，对此，贵港市住建委已向庆丰建筑公司释明并告知有权对2号告知书的事项进行陈述和申辩，但庆丰建筑公司对执法人员的释明置之不理，在规定期限内未提出陈述或者申辩。故本案未举行听证，并不影响案件的处理。二、2号处理决定认定事实清楚，证据确凿充分。经调查和核实，庆丰建筑公司在贵港市贵城镇北环路（现金港大道）东段南侧的建筑物总面积为2036.26平方米属于违法建筑，认定事实清楚，证据充分。三贵港市住建委根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第五十八条的规定，作出2号处理决定，适用法律正确。四、庆丰建筑公司的违法建筑物系由港北区双违办组织拆除，与贵港市住建委无关。综上，2号处理决定认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，请求法院依法驳回庆丰建筑公司的诉讼请求。

经二审审查，本院对于贵港市住建委一审时提交的证据5即现场检查（勘验）笔录，从其内容看属于对庆丰建筑公司位于贵港市北环路（现金港大道）东段南侧的建筑物检查所作的记录，该记录中记载建筑物的间数、占地面积和建筑面积、建筑材料均与庆丰建筑公司在一审起诉状中认可的内容一致；而调查询问笔录是对庆丰建筑公司授权委托的代理人许向东的询问内容,笔录的内容与检查（勘验）笔录内容相符，而且笔录中记录了建筑物的建造时间与庆丰建筑公司在一审起诉状中认可的内容一致，因此，该两份笔录可以作为本案认定事实的证据。至于庆丰建筑公司认为该两份笔录属于同一执法人员在相同时间、不同地点制作，制作时间存在矛盾，属于程序违法问题，从制作时间上看确有不妥之处，但该两份笔录内容真实与本案具有关联性，并且是有行政执法资格的执法人员在立案后依法行使职责所作，单凭记录时间的误差不足以否定该两份笔录程序不合法。对于一审法院认定的庆丰建筑公司、贵港市住建委提供的其他证据，本院予以确认。据此，本院二审查明的事实除与一审判决查明的事实一致外，另查明，根据贵港市住建委一审提供的《同济大道（金港大道至江北大道段）建设用地规划界限图》，庆丰建筑公司持有的贵国用（1995）第5487号国有土地使用证项下的土地已于2011年4月13日全部被规划作为城市道路建设用地。涉案建筑物已于2017年11月2日被相关行政部门强制拆除并用于贵港市同济大道道路通行使用。

本院认为，本案的争议焦点为两个：一、2号处理决定认定涉案的建筑物属于违法建筑并责令限期拆除的依据是否充足；二、2号处理决定未经听证程序是否合法。

关于2号处理决定认定涉案的建筑物属于违法建筑并责令限期拆除的依据是否充足问题。根据1990年施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款以及《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第五十八条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证的不得建设。本案中，庆丰建筑公司建设的涉案建筑物，未按上述法律规定依法向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，其所建设的涉案建筑物在建设时未取得建设工程规划许可证，应属违法建筑。因庆丰公司建设涉案建筑物后，贵港市住建委对庆丰建筑公司涉案的涉嫌违法建设行为立案查处，经调查认为涉案建筑物为违法建筑，并发出行政执法调查通知书，通知庆丰建筑公司接受调查或者提供临时建设工程规划许可证、土地使用证等证明材料，但庆丰建筑公司的委托代理人在接受调查询问时仅提供了涉案建筑物项下的土地使用权证，未能提供规划行政主管部门的建设工程规划许可证等证据证明涉案的建筑属于合法建筑物，经执法人员现场勘验、拍照、询问相关人员，查清了涉案建筑物客观存在以及构建的材料、建筑面积、四至范围等事实，故2号处理决定认定涉案建筑物属于未取得建设工程规划许可证的违法建筑事实清楚，证据充分。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第五十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，庆丰建筑公司涉案的违法建筑，在建设后亦未依法取得城乡规划主管部门的认可或追认，该违法建筑的违法状态一直存在。根据贵港市城市发展规划的需要，庆丰建筑公司取得的国有土地使用证项下土地已依法规划用于城市道路建设，其地上的涉案建筑物被认定为违法建筑，严重影响了城市规划道路的实施，且属于无法采取改正措施消除规划影响的情形，依法属于应当予以拆除的违法建筑。故，贵港市住建委2号处理决定责令庆丰建筑公司限期拆除涉案的违法建筑，依据充足。

关于2号处理决定未经听证程序是否合法问题。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。设立听证制度的立法目的，是要求行政机关在作出对行政相对人合法权益产生重大影响的决定前，由行政机关告知的听证权利，让行政相对人通过公开、合理的程序提供证据、提出陈述和申辩意见，以便行政机关在接纳证据、充分听取意见的基础上作出合法、适当的行政决定，避免行政决定给行政相对人带来不利或者不公正的影响，从而实现行政管理公开、公正的价值目标。从该条规定所列举的必须经听证程序才能作出行政处罚行为的类型看，均具有对当事人财产予以剥夺、利益减损的特点，明显区别于行政强制措施行为具有的、对当事人财产进行限制、管控、约束等不得处分处置的特点，故根据听证制度设置的立法目的，对该条中“等”字的理解，可认为凡是涉及对当事人重大权益的剥夺、减损的行政处罚、决定行为，当事人要求听证的，均应当举行听证，否则构成行政程序违法。本案中，从2号处理决定的实质内容看，行政行为的主文是责令庆丰建筑公司拆除涉案违法建筑物，所责令拆除的涉案建筑物面积为二千多平方米，应当认定属于减损当事人特别重大物权权益的行政处罚行为，属于当事人要求听证、行政机关必须举行听证才能作出行政处罚决定的情形，但贵港市住建委在接到要求听证的申请后，没有依法召开听证会让庆丰建筑公司充分行使举证、陈述、申辩的权利，其作出的2号处理决定应属程序违法。鉴于涉案建筑物被认定属于违法建筑的事实清楚，证据充分，责令限期拆除依据充足，且2号处理决定责令拆除涉案违法建筑，是为了城市道路建设的公共利益需要，撤销该行政行为将造成社会公共利益的重大损害，故，本院依法确认2号处理决定违法但不予撤销。至于庆丰建筑公司提出2号处理决定作出当天，涉案违法建筑就被强制拆除行政行为的合法性问题，属于另一行政行为，本案中不予审查认定。

综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，但适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、撤销贵港市港北区人民法院（2018）桂0802行初40号行政判决。

二、确认贵港市住房和城乡规划建设委员会于作出贵住建房处字（2017）第02号行政处理决定行政行为违法。

一、二审案件受理费各50元共100元，由贵港市住房和城乡规划建设委员会负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄艳华

审 判 员　廖赞军

审 判 员　王健玲

appoint

二〇一九年一月十四日

法官助理　方泽民

书 记 员　覃永嘉

附：相关法律法规、及司法解释条文

1.中华人民共和国行政诉讼法

第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：

（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；

（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。

行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：

（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；

（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变一审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。

2.中华人民共和国城乡规划法

第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。

城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。

第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

3.中华人民共和国城市规划法

第三十二条在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。

4.广西壮族自治区实施《中华人民共和国城乡规划法》办法

第三十一条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者自治区人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证的，不得进行建设。

取得建设工程规划许可证的，应当按照建设工程规划许可证的规定进行建设。

建设工程规划许可证按照以下规定办理：

（一）建设单位或者个人持使用土地的有关证明文件、建设项目批准文件、项目相关文件图纸、地、地形图依法审定的建设工程设计方案（需要编制修建性详细规划的，应提供经依法审定的修建性详细规划）及其相关材料，向城乡规划主管部门或者自治区人民政府确定的镇人民政府提出建设工程规划许可书面申请。

（二）城乡规划主管部门或者自治区人民政府确定的镇人民政府审核建设单位或者个人是否符合法定资格，申请事项是否符合法定程序和法定形式，申请材料、图纸是否完备等；依据控制性详细规划、相关的法律法规以及其他具体要求，审核申请事项的内容。对符合条件的，核发建设工程规划许可证；对不符合条件的，不予核发，并书面说明理由。

第五十八条违反本办法第三十一条第一款规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门或者自治区人民政府确定的镇人民政府责令停止建设。其建设内容符合建设用地规划许可证要求的，责令补办建设工程规划许可手续，并处违法建筑整体建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；其建设内容不符合建设用地规划许可证要求的，责令停止建设，并予以拆除。不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处违法建筑整体建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。

5.中华人民共和国行政处罚法

第四十二条行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：

（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；

（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地、地点/div>