某某与新昌县天马建筑安装工程有限公司、新昌县南明街道办事处建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省新昌县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0624民初3844号

原告：***，男，1962年10月25日出生汉族，住新昌县。

委托诉讼代理人：王晓松，浙江啸天律师事务所律师。

被告：新昌县天马建筑安装工程有限公司（组织机构代码73525242-8），住新昌县**明街道临城**村**幢。

诉讼代表人：新昌县天马建筑安装工程有限公司破产管理人即浙江泽大（新昌）律师事务所。

委托诉讼代理人：边献勇，浙江泽大（新昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁秋英，浙江泽大（新昌）律师事务所律师。

被告：新昌县南明街道办事处（统一社会信用代码1133062400258702，住新昌县**明街道**街**号38号。

主要负责人：吕长军，主任。

委托诉讼代理人：王克先，浙江新时代律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕凯利，浙江新时代律师事务所律师。

原告***与被告新昌县天马建筑安装工程有限公司（以下简称天马建筑公司）、新昌县南明街道办事处（以下简称街道办事处）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月14日立案后，依法适用简易程序，于同年8月31日、11月8日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人王晓松、被告天马建筑公司的委托诉讼代理人丁秋英、被告街道办事处的委托诉讼代理人吕凯利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告天马建筑公司向原告支付工程款等款项共计人民币141708.87元，2、判令被告街道办事处在欠款范围内直接支付给原告；3、本案诉讼费用由二被告共同承担。

事实与理由：原告不是被告天马建筑公司的职工，因钦寸水库安置地（梨木）综合楼及公共厕所工程开始招投标，原告事先与被告天马建筑公司约定，以天马建筑公司名义进行投标，中标后原告自行组织人手进行工程施工，同时原告向天马建筑公司支付一定的管理费。2015年12月3日天马建筑公司收到被告街道办事处签发的“中标通知书”。原告在同年12月25日，以被告天马建筑公司的名义缴纳了工程押金10万元，同时组织了人手对该工程进行实际施工。后因被告天马建筑公司破产，该公司的破产管理人终止了天马公司与南明街道签订的《建设工程施工合同》，致原告无法继续施工，且已施工部分的工程款至今无法结算。为此原告诉请法院。

在审理中，原告变更诉讼请求，明确认为原告与被告天马建筑公司之间，不是转包关系，而是系挂靠关系，要求由被告天马建筑公司、被告街道办事处共同支付工程款141708.87元。

被告天马建筑公司辩称：原告不是该公司职工，原告的第一项诉讼请求工程款应当是41708.18元，另外10万元是质量保证金，该工程是原告***挂靠在该公司，不是转包关系，公司作为被挂靠单位没有支付工程及质保金的义务。

被告街道办事处辩称：浙江和成房地产估价有限公司新昌分公司出具的单位工程费用计算表不具备审计要件，该公司在费用计算表上仅仅共建设单位参考，而建设单位街道办事处并未签署意见，另根据招标合同约定，天马建筑公司将涉案工程转包应当没收保证金10万元。因为天马建筑公司签订的钦寸水库移民安置地（梨木）综合楼及公共厕所工程合同第8条规定“未经甲方规定不得转包”，天马建筑公司于2015年12月25日将中标工程转包给***违反合同约定，街道办事处有权按照合同约定没收保证金10万元，另天马建筑公司中途退包，要结算工程款的话，街道办事处与天马建筑公司签订的钦寸水库移民安置地（梨木）综合楼及公共厕所工程合同第8条规定，“如乙方中途退包，应按实际所做工程50%结算并支付工程款”。

原告***为证明自己的主张，向本院提供了下列证据：

1、新昌县工程建设项目中标通知书复印件、建设施工合同复印件、廉政合同协议书复印件一组，证明天马建筑在“钦寸水库移民安置地（梨木）综合楼及公共厕所工程”项目中中标并签订建设工程施工合同。

被告天马建筑公司经质证，认为因为证据中签订的合同在管理人接管之前，因此证据三性由法院核实。

被告街道办事处经质证对证据的真实性、合法性认可，可以确定是街道办事处与天马建筑安公司签订了合同，与原告没有关系。

2、证明、授权委托书各一份，证明天马建筑公司中标的建筑工程项目实际由原告***负责施工，10万元保证金是由原告缴纳的事实。

被告天马建筑公司经质证对于10万元的保证金由原告缴纳，管理人无异议，因为在管理人接管之前，具体由法院核实。

被告街道办事处经质证对证据的真实性无异议，从内容反映及证明目的看，被告认为是天马建筑公司转包给原告***，被告认为应当按照施工合同约定处理，没收10万元的保证金。

3、工资表、单位（专业）工程预算费用计算表复印件各一份，证明***为该工程支出的工程款金额及南明街道欠付的工程款为41708.87元，由原告实际承包该项目新昌县南明街道办事处是知情的事实，这个计算表是被告街道办事处提供的，街道办事处当时在现场有2个施工人员（一个姓石，一个姓丁），工程数据及相关资料都是在他们这里，工程计算预算表是姓丁的施工员交给原告的，当时交给原告的目的是结算原告所做的工程量，以便对工程进行新的招投标。

被告天马建筑公司经质证，认为这四份工资表管理人认为与本案无关，计算表中10万元为保证金已经看出，其他没有意见。

被告街道办事处经质证，认为证据中的工资表被告不知道，另外的单位（专业）工程预算费用计算表，没有显示街道办事处认可上述工程费用，虽然这个费用计算表确实是被告交给原告，但是资料不在被告处；另外街道办事处认为原告是天马公司员工，并没有认可将工程转包给原告，被告是看到这个证据才知道有上述法律关系，本身是不知情的。

4、钦寸水库移民梨木安置点综合楼有关说明一份，该说明由涉案的工程监理公司（浙江景成工程管理有限公司新昌分公司）出具，证明原告承建施工的工程在施工中符合规范要求，应视为工程合格。

二被告经质证对证据无异议。

被告天马建筑公司为证明自己的主张，向本院提供了下列证据：

5、询问笔录一份，证明原告***当初是向承建钦寸水库移民安置地（梨木）综合楼及公共厕所工程，是挂靠在公司名下，质量保证金由原告支付，管理费是2万元（未付）。

6、天马建筑公司破产管理人关于解除合同并申报债权的通知书一份，证明管理人已经根据中华人民共和国企业破产法的规定解除了与南明街道签订的合同。

原告经质证对二组证据无异议。

被告街道办事处经质证对证据认为，询问笔录中天马建筑公司与原告为一体，而且是当庭提供，应当以原告诉状中的陈述为准，对解除合同通知书，不能改变天马公司退包的事实。

对于原、被告提供的证据，本院认定如下：证据1，证据真实合法，可以证实二被告经招投标程序为涉案工程订立合同的事实，本院予以认定。证据2，客观真实，可以证实原告对涉案工程进行施工，并由原告个人缴纳工程保证金的事实，本院予以认定。证据3，工资单系手写形成，为原始单据，可以确定由原告向工人发放工资的事实，工程费用计算表系由被告街道办事处的施工员交给原告，且被告天马建筑公司破产管理人及原告均在上面盖章签名予以确定，可以证实原告实际施工的工程量，本院予以认定。证据4，符合证据三性，本院予以认定。证据5、6，被告街道办事处虽有异议，但该证据可以与证据3相印证，可以达到举证目的，本院予以认定。

经审理查明：因建设需要，被告街道办事处向外对钦寸水库移民安置地（梨木）综合楼及公共厕所工程进行招标，原告借用被告天马建筑公司的资质，以该公司的名义参与投标，并中标，在2015年12月4日签订“钦寸水库移民安置地（梨木）综合楼及公共厕所工程施工合同”。原告在2015年12月25日向被告街道办事处缴纳了10万元的工程保证金后，组织人员对工程进行施工。2015年12月因被告天马建筑公司不能清偿到期债务且资产明显缺乏清偿能力，有申请人向法院申请对天马建筑公司进行破产清算，法院于2016年1月作出裁定，受理该公司的破产清算，并于2月指定浙江泽大（新昌）律师事务所担任破产管理人。2016年5月被告天马建筑公司破产管理人通知被告街道办事处解除合同并可申报债权。2017年7月24日，浙江和成房地产估价有限公司新昌分公司出具了对涉案工程的单位（专业）工程预算费用计算表一份，表中注明供建设单位参考，工程费用经综合计算为41708.87元，同月27日，被告天马建筑公司破产管理人及原告均在上面计算表中盖章签名表示同意。原告因涉案工程款于2017年8月起诉二被告来院。

本院认为，建设工程是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人进行工程建设，需要相应的资质等级，最高人民法院关于建设工程的解释中明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。根据本案查明的事实，未见原告与被告天马建筑公司的转包约定，原告与被告天马建筑公司又约定了管理费，且直接由原告缴纳合同保证金，根据社会实际，双方显然系挂靠关系，按解释规定，本案的建设工程施工合同无效，原告实际施工的工程经验收合格后可按合同约定要求支付工程款。然而本案的合同，因出现被告天马建筑公司破产清算，导致出现法律规事由的解除，合同权利义务终止后，各方应按合同约定及法律规定进行清算。原告实际施工的工程，施工量不多，且经监理公司确定施工符合规范，可以视为验收合格，发包方应参照合同约定支付估价得出的工程价款，并返还相应的工程保证金。故原告诉请被告街道办事处支付工程款（含保证金），符合法律规定，本院予以支持。然原告要求其所挂靠的单位即被告天马建筑公司承担共同付款责任，没有相应的法律依据，本院不予支持。被告街道办事处关于合同有效应扣除保证金的主张，因本案合同为无效合同，原签订的合同内容不能适用于原告，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七、九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

一、被告新昌县南明街道办事处支付原告***工程款及保证金合计人民币141708.87元，限于本判决生效后十日内付清；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费3134元，减半收取计1567元，由原告***负担700元，由被告新昌县南明街道办事处负担867元，于本判决生效后七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员　　俞雪均

二〇一七年十一月九日

书记员　　翁梦娜

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