重庆市璧山区人民医院与重庆市远发建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝01民终682号

上诉人（原审被告）：重庆市璧山区人民医院，住所地重庆市璧山区璧泉街道双星大道9号，统一社会信用代码12500227450697407L。

法定代表人：朱堂棋，院长。

委托诉讼代理人：王静，男，1987年8月30日出生，汉族，系医院职工，住重庆市璧山区。

委托诉讼代理人：李红，重庆伟豪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆市远发建筑工程有限公司，住所地重庆市璧山区璧泉街道南关四路73号，统一社会信用代码91500227666428329U。

法定代表人：陈星吉，执行董事。

委托诉讼代理人：胡文龙，重庆竞豪律师事务所律师。

上诉人重庆市璧山区人民医院因与被上诉人重庆市远发建筑工程有限公司（以下简称远发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2018）渝0120民初5957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人重庆市璧山区人民医院的委托诉讼代理人王静、李红，被上诉人远发公司的委托诉讼代理人胡文龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

重庆市璧山区人民医院上诉请求：1、重庆市璧山区人民法院（2018）渝0120民初5957号民事判决，并依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：双方的《地下车库地坪漆及标志线工程承包合同》因被上诉人违约不履行合同而解除,履约保证金不应退还。一审法院适用法律错误，请求二审法院依法改判。

远发公司辩称：请求二审法院维持原判，驳回上诉。

远发公司向一审法院起诉请求：1、判决被告立即向原告退还工程履约保证金150000元，并要求被告从2017年10月10日起至退还保证金时止按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用损失；2、判决被告向原告支付工程款54800元；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年8月2日，原告远发公司通过比选，中标璧山区人民医院整体搬迁项目地下车库地坪漆及标志标线工程，中标金额为人民币1899604.84元。2017年10月9日，原告向被告缴纳了履约保证金150000元。2017年10月18日，被告重庆市璧山区人民医院（甲方）与原告远发公司（乙方）签订了《地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同》，合同第二条工期的约定：1、开工日期：以甲乙双方签订合同之日起。2、施工工期：约定工期50日历天。乙方如不能按期竣工每逾期一天按工程总价款3‰予以扣除（如遇不可抗力因素，工期顺延，并书面确定顺延日期）。合同第九条第2款⑥项约定：若乙方在施工管理、质量、进度上不能满足施工和甲方要求，经甲方提出仍未改正或整改不到位，严重影响工程质量或施工进度的（超过约定工期的50%，即超过工期25天），甲方有权终止合同。若因乙方原因致使甲方终止合同的，乙方必须在收到通知三日内无条件退出施工，积极做好退场结算工作，不得影响和阻挠甲方工程的继续施工，并承担相关损失和责任。合同还约定了其他内容。

2017年12月29日，重庆奥嘉斯律师事务所接受被告委托，向原告寄送了《关于解除“地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同”的律师函》（以下简称《律师函》），该函载明以下内容：经查，璧山区人民医院整体搬迁项目地下车库地坪漆及标志标线工程，于2017年7月28日挂网公示，经2017年8月2日公开比选，由你公司以第一中标候选人比选中标，中标金额为人民币1899604.84元，并于2017年10月18日签订了《地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同》。按照招标文件、承包合同约定，该项目合同工期为50日历天，自双方签订合同之日起计算，即你公司应于2017年12月7日前完工并竣工验收合格；如不能按期竣工每逾期一天按工程总造价千分之三承担违约责任；合同第九条乙方责任权利第6项约定，若乙方在施工管理、质量、进度上不能满足施工和甲方要求，经甲方提出仍未改正或整改不到位，严重影响工程质量或施工进度的（超过约定工期的50%，即超过工期25天），甲方有权终止合同。若因乙方原因致使甲方终止合同的，乙方必须在收到通知三日内无条件退出施工，积极做好退场结算工作，不得影响和阻挠甲方工程的继续施工，并承担相关损失和责任。但是，承包合同签订后，贵公司只是进场对地坪进行了部分打磨，其他工程项目根本未进行施工，工程严重逾期。经璧山医院多次催促，你公司均不按合同约定进行整改，你公司的行为严重影响璧山区人民医院整体搬迁建设项目的正常使用，违反了承包合同和招标文件的约定，属于严重违约行为。为此，本所依据《中华人民共和国合同法》规定和本项目承包合同和招标文件的约定，特向你公司致律师函如下：一、自2018年1月5日起解除双方签订的《地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同》，终止该承包合同的履行。二、承包合同解除后，你公司在投标过程中缴纳的履约保证金人民币15万元作为违约金处理不予退还。三、依据《地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同》第二条第2项约定，如不能按期竣工每逾期一天按工程总造价千分之三承担违约责任，工程总价为1899604.84元，每日违约金为5698.81元，按逾期天数29天计算（即自2017年12月8日起至2018年1月5日止），合计违约金人民币165265.49元。四、限你公司必须在2018年1月8日之前，无条件退出施工现场，如逾期退场影响甲方施工，按实际逾期退场天数每天加收逾期竣工违约金5698.81元，直至你公司完全退场为止。五、合同解除后，璧山医院将启动二次招标程序，因此造成增加发包价款损失的，由你公司承担赔偿责任。六、针对你公司的违约行为，璧山医院将依法向璧山区建设行政主管部门报告，要求建设行政主管部门依法对你公司予以惩戒。七、如你公司对上述内容存在异议，请在接到本《律师函》之日起15日内依法向重庆市璧山区人民法院提起诉讼。

2018年1月4日，原告针对《律师函》向被告以及重庆奥嘉斯律师事务所出具了《关于解除“地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同”回复的函》（以下简称《回复函》），内容如下：我司于2017年8月2日参加由贵单位建设的“重庆市璧山区人民医院整体搬迁项目无溶剂型环氧砂浆自流平地坪及标志线工程”。有幸中选。但由于我司对本项目预算，现场管理出现失误，导致本项目无法正常实施，我司深表歉意，特此提出以下三条述求：一、我司同意解除本项目施工合同。二、同意本工程贵单位启动二次招标程序。三、我司不承担解除合同后的一切责任，并退还我司缴纳的工程履约保证金人民币15万元整。原告回函后不久,便按照被告要求退出施工现场。因被告至今未退还原告缴纳的履约保证金150000元，原告遂起诉至法院，要求被告退还履约保证金、支付资金占用利息、支付原告已完成工程的工程款。

一审庭审中，原告陈述，因被告拒不对其完成的工程量进行结算，故其依据施工日志制作了结算清单，清单上载明完成基础素地打磨清理10000平方米，单价为2元，小计20000元；人工费174天，每天200元，计34800元；合计金额为54800元。被告则陈述，原告退场后从未要求被告对其完成的工程量进行验收结算，其单方制作的结算清单对被告没有约束力，不认为原告主张的工程款为54800元。

一审法院认为，原告诉请退还的保证金，系原告在中标被告地下车库地坪漆及标志标线工程后，为担保中标工程的履行而向被告缴纳的履约保证金。该保证金缴纳后，原告依约与被告签订了《地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同》并进场施工。此后，由于原告的原因，造成工期严重延误，被告依据双方签订的《地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同》第九条第6项约定，解除与原告订立《地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同》。因此，本案中原告并非不履行合同，而是被告行使解除权，解除与原、被告双方的合同关系，由于合同不再履行，故原告所缴纳的履约保证金，被告应予退还。关于原告主张履约保证金利息问题，一般情况下，履约保证金不计息，因此，原告主张从履约保证金缴纳之次日即2017年10月10日起开始计息没有法律依据。但如上所述，被告应当退还原告履约保证金，该保证金从原告主张权利时即2018年8月17日起诉时按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息较为合理。关于被告辩称因原告严重违约给被告造成了损失，该履约保证金不应退还的问题，一审法院认为，原、被告双方签订的《地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同》对原告违约情形约定了违约责任，并未约定因原告存在违约情形而不退还履约保证金的内容，加之在解除合同时，原告对被告在《律师函》中提到的将150000元履约保证金作为违约金处理，不予退还的意见也表示反对。因此，被告可依据该合同另行主张损失赔偿，不应直接没收原告的履约保证金。

关于原告诉请被告支付工程款54800元的问题。《地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同》第九条第2款第⑥项规定，若因乙方（原告）原因致使甲方（被告）终止合同的，乙方必须在收到通知三日内无条件退出施工，积极做好退场结算工作，不得影响和阻挠甲方工程的继续施工，并承担相关损失和责任。根据该条内容可知，在双方解除合同后，被告对自己已完成的工程量应及时主动要求被告结算，现原告没有证据证实其退场前后，曾要求对其完成的工程量进行结算而遭到被告拒绝，且原告所完成的基础素地打磨清理工序已被后续工序覆盖，现已无法确定原告完成的工程量，进而无法计算出其应收的工程款。因此，原告要求被告支付工程款证据不足，其请求依据其单方制作的结算清单要求被告支付工程款54800元，没有法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，原告的诉讼请求部分成立，部分不成立。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限被告重庆市璧山区人民医院于本判决生效后五日内向原告重庆市远发建筑工程有限公司退还履约保证金150000元并支付该履约保证金利息（该利息以150000元为基数，从2018年8月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至履约保证金付清时止）。二、驳回原告重庆市远发建筑工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费减半收取2186元，由原告重庆远发建筑工程有限公司负担579元，被告重庆市璧山区人民医院负担1607元。受理费2186元因原告已预交，被告负担的受理费1607元随案款一并向原告支付。

二审中，上诉人举示了《重庆市璧山区人民医院整体搬迁项目车库无溶剂型环氧砂浆自流平地坪及标志标线工程竞争性比选文件》（以下简称招标文件），被上诉人对真实性无异议，本院对该证据予以采信。

本院二审查明：招标文件第十条参选保证金及履约保证金：（一）参选保证金参选人在递交参选文件时须缴纳参选保证金30000元，中选者转作履约保证金，未中选者当场退还，中选后不按比选文件要求签订合同的，参选保证金不予退还。（二）履约保证金中选人在中选通知书发出之日起5个工作日内合同签订前交纳履约保证金人民币150000元，工程竣工验收合格后一次性退还（不计息）。二审查明其他事实与一审判决认定一致。

本院认为，本案二审争议焦点在于履约保证金15万元应否退还。《中华人民共和国招投标法》第六十条规定“中标人不履行与招标人订立的合同，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金的，还应对超过部分予以赔偿”。本案中，被上诉人在中标后与上诉人签订了《地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同》（以下简称《承包合同》）并进场施工，后由于被上诉人的原因造成工期严重延误，上诉人根据双方签订的《承包合同》第九条第2款第6项约定解除合同，故本案不属于招投标法第六十条规定的中标人不履行合同的情形，该条法律规定不适用于本案。而招标文件及《承包合同》均未约定不予退还履约保证金的情形，故上诉人关于不退还履约保证金的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人认为被上诉人延误工期给其造成损失可另案主张违约责任。

综上所述，重庆市璧山区人民医院的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4372元，由上诉人重庆市璧山区人民医院负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈孟琼

审 判 员　万　怡

审 判 员　刘润荔

二〇一九年三月七日

法官助理　王睿杰

书 记 员　程译莹