重庆市璧山区人民医院与重庆市远发建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市璧山区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝0120民初2199号

原告：重庆市璧山区人民医院，住所地：重庆市璧山区璧泉街道双星大道9号，统一社会信用代码：12500227450697407L。

法定代表人：朱堂棋，院长。

委托诉讼代理人：王静，男，生于1987年8月30日，住重庆市璧山区，系该公司职工。

委托诉讼代理人：李红，重庆伟豪律师事务所律师。

被告：重庆市远发建筑工程有限公司，住所地：重庆市璧山区璧泉街道南关四路73号，统一社会信用代码：91500227666428329U。

法定代表人：陈星吉，执行董事。

委托诉讼代理人：胡文龙，重庆竞豪律师事务所律师。

原告重庆市璧山区人民医院(以下简称璧山医院)与被告重庆市远发建筑工程有限公司（以下简称远发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案受理后，适用简易程序公开开庭进行了审理，原告璧山医院的委托诉讼代理人李红、被告远发公司的委托诉讼代理人胡文龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告璧山医院向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告向原告赔偿损失165265.62元(计算方式：1899604.84×0.3%×29=165265.62)；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告通过比选中标璧山区人民医院整体搬迁项目地下车库地坪漆及标志标线工程。原、被告双方于2017年10月18日签订《地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同》。合同第二条约定工期为50日历天，乙方如不能按期竣工每逾期一天按工程总价款的千分之三予以扣除。合同第七条约定地面材料品牌为卡西。被告在履行合同过程中，工期严重逾期，且使用假冒伪劣产品，给原告造成巨大损失。为维护原告合法权益，现特向人民法院提起诉讼，请求法院依法判决。

被告远发公司辩称：1.按照双方合同约定，如被告逾期完工，原告可以从应付工程款中扣除日千分之三的违约金，但因原告解除了与被告的合同，也未向被告支付任何工程款，故要求被告承担违约责任的理由不成立。2.双方的合同解除后，并未给原告造成实际损失。3.即便被告存在逾期完工的情形，该项约定的违约金也过高，应属无效。4.被告已实际进场完成了部分工程，应计工程价款54800元，虽然在另案中未得到法院支持，也应视为被告对原告进行了一定的补偿。5.被告虽有购买假冒伪劣产品的行为，但并未使用在工程中，是原告解除合同，并非被告不履行合同，按照合同约定，解除合同后按实际损失承担，不是在工程总价款中扣减。原告的请求不能成立，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

经审理查明，2017年8月2日，被告远发公司通过比选，中标璧山区人民医院整体搬迁项目地下车库地坪漆及标志标线工程，中标金额为人民币1899604.84元。2017年10月9日，被告向原告缴纳了履约保证金150000元。2017年10月18日，被告重庆市璧山区人民医院(甲方)与原告远发公司（乙方）签订了《地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同》，合同第二条工期的约定：1、开工日期：以甲乙双方签订合同之日起。2、施工工期：约定工期50日历天。乙方如不能按期竣工每逾期一天按工程总价款3‰予以扣除（如遇不可抗力因素，工期顺延，并书面确定顺延日期）。合同第九条第2款⑥项约定：若乙方在施工管理、质量、进度上不能满足施工和甲方要求，经甲方提出仍未改正或整改不到位，严重影响工程质量或施工进度的（超过约定工期的50%，即超过工期25天），甲方有权终止合同。若因乙方原因致使甲方终止合同的，乙方必须在收到通知三日内无条件退出施工，积极做好退场结算工作，不得影响和阻挠甲方工程的继续施工，并承担相关损失和责任。合同还约定了其他内容。

2017年12月29日，重庆奥嘉斯律师事务所接受被告委托，向原告寄送了《关于解除“地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同”的律师函》(以下简称《律师函》)，该函载明以下内容：经查，璧山区人民医院整体搬迁项目地下车库地坪漆及标志标线工程，于2017年7月28日挂网公示，经2017年8月2日公开比选，由你公司以第一中标候选人比选中标，中标金额为人民币1899604.84元，并于2017年10月18日签订了《地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同》。按照招标文件、承包合同约定，该项目合同工期为50日历天，自双方签订合同之日起计算，即你公司应于2017年12月7日前完工并竣工验收合格；如不能按期竣工每逾期一天按工程总造价千分之三承担违约责任；合同第九条乙方责任权利第6项约定，若乙方在施工管理、质量、进度上不能满足施工和甲方要求，经甲方提出仍未改正或整改不到位，严重影响工程质量或施工进度的（超过约定工期的50%，即超过工期25天），甲方有权终止合同。若因乙方原因致使甲方终止合同的，乙方必须在收到通知三日内无条件退出施工，积极做好退场结算工作，不得影响和阻挠甲方工程的继续施工，并承担相关损失和责任。但是，承包合同签订后，贵公司只是进场对地坪进行了部分打磨，其他工程项目根本未进行施工，工程严重逾期。经璧山医院多次催促，你公司均不按合同约定进行整改，你公司的行为严重影响璧山区人民医院整体搬迁建设项目的正常使用，违反了承包合同和招标文件的约定，属于严重违约行为。为此，本所依据《中华人民共和国合同法》规定和本项目承包合同和招标文件的约定，特向你公司致律师函如下：一、自2018年1月5日起解除双方签订的《地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同》，终止该承包合同的履行。二、承包合同解除后，你公司在投标过程中缴纳的履约保证金人民币15万元作为违约金处理不予退还。三、依据《地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同》第二条第2项约定，如不能按期竣工每逾期一天按工程总造价千分之三承担违约责任，工程总价为1899604.84元，每日违约金为5698.81元，按逾期天数29天计算（即自2017年12月8日起至2018年1月5日止），合计违约金人民币165265.49元。四、限你公司必须在2018年1月8日之前，无条件退出施工现场，如逾期退场影响甲方施工，按实际逾期退场天数每天加收逾期竣工违约金5698.81元，直至你公司完全退场为止。五、合同解除后，璧山医院将启动二次招标程序，因此造成增加发包价款损失的，由你公司承担赔偿责任。六、针对你公司的违约行为，璧山医院将依法向璧山区建设行政主管部门报告，要求建设行政主管部门依法对你公司予以惩戒。七、如你公司对上述内容存在异议，请在接到本《律师函》之日起15日内依法向重庆市璧山区人民法院提起诉讼。

2018年1月4日，原告针对《律师函》向被告以及重庆奥嘉斯律师事务所出具了《关于解除“地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同”回复的函》(以下简称《回复函》)，内容如下：我司于2017年8月2日参加由贵单位建设的“重庆市璧山区人民医院整体搬迁项目无溶剂型环氧砂浆自流平地坪及标志线工程”。有幸中选。但由于我司对本项目预算，现场管理出现失误，导致本项目无法正常实施，我司深表歉意，特此提出以下三条述求：一、我司同意解除本项目施工合同。二、同意本工程贵单位启动二次招标程序。三、我司不承担解除合同后的一切责任，并退还我司缴纳的工程履约保证金人民币15万元整。原告回函后不久便按照被告要求退出施工现场。2018年8月17日，远发公司向本院提起诉讼，要求璧山医院退还工程履约保证金150000元并支付资金占用损失，支付工程款54800元。2018年12月11日，本院作出（2018）渝0120民初5957号民事判决，判决：“一、限被告重庆市璧山区人民医院于本判决生效后五日内向原告重庆市远发建筑工程有限公司退还履约保证金150000元并支付该履约保证金利息（该利息以150000元为基数，从2018年8月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至履约保证金付清时止）。二、驳回原告重庆市远发建筑工程有限公司的其余诉讼请求”，璧山医院不服该判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，该院于2019年3月7日作出（2019）渝01民终682号民事判决，判决：“驳回上诉，维持原判”。现原告璧山医院认为被告远发公司的行为，严重违反合同约定，给其造成巨大损失，遂向本院提起诉讼，请求依法保护。

上述事实，有原、被告双方的陈述，《地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同》、《律师函》、《回复函》、重庆市第一中级人民法院(2019)渝01民终682号民事判决书等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。

本院认为，原、被告双方对被告存在违约行为，且因被告方的过错，原告方单方行使解除权无异议。本案中双方争议的焦点在于，原告方是否有权按照双方合同第二条第二项关于逾期竣工按工程总价款日千分之三计算损失，并向被告主张权利。对此问题，本院评判如下：双方合同第二条第二款的约定：“2、施工工期：约定工期50日历天。乙方如不能按期竣工每逾期一天按工程总价款3‰予以扣除(如遇不可抗力因素，工期顺延，并书面确定顺延日期)”和第九条⑥项约定：“若乙方在施工管理、质量、进度上不能满足施工和甲方要求，经甲方提出仍未改正或整改不到位，严重影响工程质量或施工进度的（超过约定工期的50%，即超过工期25天），甲方有权终止合同。若因乙方原因致使甲方终止合同的，乙方必须在收到通知三日内无条件退出施工，积极做好退场结算工作，不得影响和阻挠甲方工程的继续施工，并承担相关损失和责任”。从上述约定可以看出，若远发公司履行完毕合同义务，但存在逾期竣工的情形时，璧山医院在向远发公司支付工程款时，有权按每逾期一天扣除工程总价款3‰。当逾期天数超过工期25天，璧山医院即有权解除合同，并要求远发公司承担相关损失和责任。现双方对远发公司存在逾期竣工的行为均无异议，故璧山医院要求每逾期一天按工程总价款3‰计算损失的主张，本院予以支持。关于逾期天数的计算，双方约定的开工日期为签订合同之日起，即2017年10月18日，工期为50日历天，故远发公司最迟应在2018年12月6日竣工。虽无证据表明，远发公司收到《律师函》的具体时间，但根据其出具的《回复函》的落款时间为2018年1月4日，远发公司至迟在2018年1月4日收到了《律师函》，否则无法做出相应的回复，故本院认定其收到《律师函》的时间为2018年1月4日，双方签订的《地下车库地坪漆及标志标线工程承包合同》自2018年1月4日解除。因此，逾期天数应为28天（自2017年12月7日至2018年1月4日）。璧山医院在庭审中陈述，其计算的逾期天数为29天（自2017年12月8日至2018年1月5日），对其主张的起算日期延后应视为其对自身权利的放弃，对其主张的截止日期延后本院不予支持。远发公司辩称未给璧山医院造成实际损失，不应赔偿的意见本院不予采纳。结合本案合同的履行情况来看，系因远发公司的严重违约行为导致合同解除，故远发公司认为约定违约计算标准过高的意见本院亦不予采纳，本院不予调整。

综上所述，远发公司应赔偿璧山医院损失153867.99元(1899604.84元×3‰/天×27天)据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条的规定，判决如下：

一、被告重庆市远发建筑工程有限公司于本判决生效后三日内赔偿重庆市璧山区人民医院损失153867.99元。

二、驳回原告重庆市璧山区人民医院的其他诉讼请求。

案件受理费减半收取1802.66元，申请诉讼保全措施费1370元，合计3172.66元，由原告重庆市璧山区人民医院负担219.66元，被告重庆市远发建筑工程有限公司负担2953元(被告负担部分已由原告预交，由被告随案款一并给付原告)。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

本判决申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日起算。

审 判 员　　张　川

二〇一九年六月十三日

法官助理　　张　盼

书 记 员　　胡亚玲