某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4306号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年10月7日出生，汉族，住新昌县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1969年6月4日出生，汉族，住新昌县。 被上诉人（原审被告）：浙江中柱建设有限公司，住新昌县七星街道万丰广场****。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，女。 被上诉人（原审被告）：新昌县颐和养老服务有限公司，（***县社会福利院），住新昌县南明街道桂*******。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江新时代律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、浙江中柱建设有限公司（以下简称中柱公司）、新昌县颐和养老服务有限公司（***县社会福利院，以下简称福利院）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2019）浙0624民初3334号判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判增加支付64022元工程款，并分段按中国人民银行公布的贷款基准利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。事实与理由：1.一审判决所依据的鉴定意见超过鉴定事项，鉴定依据不充分、与鉴定资料不符，金额少了64022元。2.一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法。3.一审判决分配诉讼费用有误。 新昌县颐和养老服务有限公司辩称，一审判决结果明显偏袒***，实际多算1万余元。一审法院对***所称的部分证据认定错误、司法鉴定错误，依据不足。司法鉴定系***申请，其也未申请重新鉴定。请求驳回上诉，维持原判。 中柱公司辩称，对一审判决结果没有意见。 ***未发表答辩意见。 ***于一审时的诉讼请求：1.依法判令被告新福利院按合同约定对工程竣工结算价款。2.依法判令被告福利院未按合同约定的时间内进行竣工结算报告核实，给予确认承担违约责任。3.依法判令合同工程款支付条款“工程经审计后付至审计造价的95%”无效。4.依法判令被告福利院在欠付工程价款及欠付工程价款同期银行贷款利息范围内对实际施工人承担责任，立即支付尚欠工程款446126.70元，并自2014年7月10日起（审理中变更为2014年6月11日起）向原告支付同期银行贷款利息。被告***，被告中柱公司共同承担责任。 一审法院认定:新昌县社会福利院3#、5#楼室内装修工程（下称“福利院3#、5#装修工程”)，2013年11月22日，公开招投标，11月28日，被告中柱公司中标，中标价1460499.12元。同年12月1日，被告福利院与中柱公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为福利院3#、5#楼室内装修工程，建筑面积1805.2平米。开工日期为2013年12月8日，竣工日期为2014年3月9日，合同价款1460499.12元。工程款（进度款）支付的方式和时间：根据承包人上报的合格工程量，由监理公司现场代表配合共同对当月工程量进行核实，根据每月核实的工程量支付当月完成工程款的70%；2、工程竣工验收合格后付至合同款的80%；3、工程经审计后付至审计造价的95%，留5%的质量保证金待保修期满后全部结清（不计息）。质量保修期装修工程为两年，自工程竣工验收合格之日起计算等。同年12月31日，中柱公司与***签订《项目施工承包责任书》，约定：***为项目负责人。工程内容为与业主签订合同范围内的所有工程内容。承包款结算方式：根据承包合同中的付款办法，工程进度预付款由乙方负责交纳工程税金，全额打入甲方帐内，工程款到甲方后三个工作日支付给乙方。乙方上交项目施工管理费，按工程决算总价的3%上交等。2014年1月2日，***和***在前述项目施工承包责任书上签字表示将工程转由原告实际施工管理，***与甲方被告中柱公司以及被告福利院与中柱公司的合同权利义务全由原告享有和承担。后原告组织施工人员进行施工。2014年6月11日案涉工程竣工经验收合格，交付福利院使用。福利院已按合同分四期支付工程进度款1168399.30元（2014年3月份进度款450000元，2014年4月份进度款300000元，2014年5月份进度款270000元，竣工验收合格后拨款148399.30元）。相关款项由被告福利院支付中柱公司，然后由被告***办理手续支付原告妻子。2016年10月，被告委托绍兴正宇招标代理有限公司对案涉福利院3#、5#楼室内装修工程的结算进行造价审核。被告中柱公司提交的装饰工程预（决）算书显示工程造价为1484167元。后由于施工不认可结算审核价，致审核未果。2019年7月，原告以工程决算总造价为1614526元，但福利院尚有446126.70元未付等为由提起诉讼。审理中，经原告申请，该院委托浙江广正建设项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书确定：按照新昌县人民法院司法鉴定委托书中要求对福利院3#、5#楼室内装修工程竣工结算价款进行鉴定，经核查当事人提供的各项材料，依据诉讼双方在施工合同中约定的合同价款确定和调整方式，得出鉴定结果，共分三部分：(一)本公司根据法院提供的资料并结合现场实际勘查，依据诉讼双方在施工合同中约定的合同价款确定和调整方式，得出福利院3#、5#楼室内装修工程的鉴定造价为1452076元。(二)下述几点未列入上述(一)的鉴定结果，原告有争议，有待法院判决或双方协商解决：1、本鉴定建筑拆除部分中清单3(原房间内木地板拆除(含木踢脚线)；具体位置：房间，健身房，值班室。)、清单4(原房间内木地板已拆改浇砼楼、地面；现统一装饰高度不够需拆除重浇部分)、清单5(原阳台间楼、地面(含踢脚线)及一层贮藏室拆除；一、二层原门下拆除。)按原告送审工程量计入。我们认为涉及拆除部分的工程量本应双方签证，考虑到工程实际情况，在踏勘现场时征得被告同意后按原告送审工程量计入。现原告《鉴定机构向原告发出鉴定意见书征求意见稿》复函中提出工程量少计。该部分争议造价为3138元。2、《复函》第三点中建筑部分序号11、14、18、19、23、29、30、31、33、36项工程量不予调整。3、《复函》第三点中建筑部分序号34项现场踏勘时部分地面不做，被告口述天棚也不做，相差105.18平方米。该部分争议造价为2854元。4、《复函》第七点中原告要求**脚手架工程量中侧面也要计入，工程量清单计价指引明确“**脚手架按搭设的水平投影面积”计算，不予调整。5、《复函》第九点中安装部分序号64，报警控制器(呼叫系统主机安装NBN-90)综合单价原告认为按原投标价5531.81元/台计入，我们认为实际安装的设备型号与投标项目特征型号不同，根据市场价组价2571.81元/台已计入鉴定造价中。6、《复函》第十点中安装部分序号22、23、24、26、27、30、34、35、49项工程量不予调整。7、《复函》第十点中安装部分序号65(室内钢塑给水管安装(螺纹连接)DN15)，原清单工程量为163.80米，原告送审工程量365.30米。由于给水管无平面图和系统图，根据现场冷热水用水点位位置计算工请原、被告双程量为654米。原告在复函中要求工程量为786.48米。该部分争议造价为3783元。(三)虽已列入上述(一)的鉴定结果，被告仍对以下问题提出歧义，有待法院判决或双方协商解决：被告认为阳台间外门补差不存在，本鉴定根据送审资料已计入鉴定造价中。该部分争议造价为-3955元。 一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中被告中柱公司经招投标，与被告福利院订立建设工程施工合同主体适格，意思表示真实，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属有效。关于***与中柱公司项目施工承包责任书及***与***间关系。***虽与中柱公司签订了项目施工承包责任书，以承包人的身份承包涉案工程。但***并非中柱公司在册员工，双方当事人没有实质上的内部关系。中柱公司也未在资金、技术、设备等方面对***提供支持，更没有参与项目施工管理。又***与中柱公司间项目施工承包责任书在2013年12月31日订立，而此后二天即2014年1月2日，***与***在项目施工承包责任书尾页签名确认，***将工程转由原告实际施工管理，***与甲方被告中柱公司以及被告福利院与中柱公司的合同权利义务全由原告享有和承担。事后案涉工程也是由原告实际施工管理，被告***并未参与施工管理。被告***也不具备挂靠经营的特征。因此，中柱公司与***之间项目施工承包责任书实质上是一种“转包”，***与***间也是转包。故中柱公司与***、***与***间的转包行为，违反福利院与中柱公司建设工程施工合同约定及相关法律规定，均应属无效。案涉工程由原告实际施工管理并完成，且工程经竣工验收并交付使用，原告是实际施工人。虽然相关法律规定未对多层转包情况下实际施工人权利救济明确规定，但也未排除适用。故本着有利于纠纷解决、减少当事人诉累原则，***有权向福利院主***，福利院应在欠付工程价款范围内承担责任。虽然福利院与中柱公司建设工程施工合同有“工程经审计后付至审计造价的95%”约定，被告福利院也曾委托绍兴正宇招标代理有限公司对案涉福利院3#、5#楼室内装修工程的结算进行造价审核。被告中柱公司提交过装饰工程预（决）算书。但后来由于施工方不认可，审核未果。由于合同约定仅是宽泛的要求，也未明确具体审计单位。财政部门文件相关要求也是管理需要。绍兴正宇招标代理有限公司系福利院单方委托审核，其也尚未作出具体审核结论。故在此情况下，原告申请司法鉴定应属合理。浙江广正建设项目管理有限公司根据该院委托出具的工程造价鉴定意见书应当具有约束力。至于福利院3#、5#楼室内装修工程的造价，根据该鉴定意见书及审理中原被告提交证据及相关陈述，该院确定为1458068元（1452076+3138+2854）。故福利院应当根据该工程造价，扣除已经支付的工程款，对剩余应付的工程款289668.70元（1458068-1168399.30）承担给付责任。对于***主张的欠款利息，根据本案情况，鉴于当事人对应付工程款约定不明确，故可从建设工程交付之日即2014年6月11日起算。至于利息计算标准，原告主张有所不当，该院依法予以调整。原告诉请福利院承担违约责任及确认支付条款“工程经审计后付至审计造价的95%”无效，因原告非该合同当事人，根据合同相对性原理，其无权直接依据合同主***。况且相关条款约定也并不影响原告依法向福利院主***。至于原告要求被告福利院按合同约定对工程竣工结算价款的诉请，实为要求福利院在欠付工程价款及欠付工程价款同期银行贷款利息范围内对实际施工人承担责任的诉请所吸收。而对于被告中柱公司和***，原告仅要求他们在福利院付款后不转付原告的情况下承担责任，故本案中原告对被告中柱公司和***并未有实质意义上诉求。被告***经该院传票传唤无正当理由拒不到庭，可依法缺席判决。综上，原告诉请部分合理合法，合理部分该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决一、被告福利院给付原告***工程款289668.70元，并支付以289668.70元为基数自2014年6月11日起至生效判决确定的履行之日止的利息（2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付），限于判决生效后十日内付清。二、驳回原告***的其他诉讼请求。 二审中，***向本院提交三份判决书，证明当事人对鉴定意见有异议，人民法院应依法要求鉴定机构作出补充答复。上诉人对鉴定意见有异议，但一审法院未要求鉴定机构作出答复。新昌县颐和养老服务有限公司质证认为上述判决书不属新证据，与本案无关联性。中柱公司的质证意见与新昌县颐和养老服务有限公司的质证意见一致。本院认为上述证据不能达到***的最终证明目的。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。另，新昌县社会福利院于2019年12月2日更名为新昌县颐和养老服务有限公司。 本院认为，司法鉴定因***的申请而启动，鉴定机构在鉴定过程中听取了各方的意见，鉴定程序合法。一审法院结合本案其他证据，认定事实清楚，判决结论正确。现***主张鉴定机构超出鉴定事项、金额少了64022元，依据不足。一审时鉴定机构已出庭接受询问。另，一审法院根据***的诉请及最终判决结果予以分配诉讼费用的负担，并无不当。综上，***的上诉理由依据不足，其诉求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1400元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　梅　云 审判员　姚　瑶 审判员　*** 二〇二一年一月二十六日 书记员　叶　婷