淮安某某甲有限公司、浙江某某癸有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省盱眙县人民法院 民事判决书 （2023）苏0830民初4564号 原告（反诉被告）：淮安某某甲有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司实际经营人。 委托诉讼代理人：***，江苏盱和律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江某某癸有限公司，住所地浙江省。 法定代表人：章某某，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江新希望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被告：江苏某某乙置业有限公司，统一社会信用代码，住所地江苏省盱眙县。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许某，该公司职员。 原告淮安某某甲公司（以下简称某某公司）与被告浙江某某癸有限公司（以下简称浙江某公司）、江苏某某乙置业有限公司（以下简称某某乙置业）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2023年7月17日以简易程序立案受理，后被告浙江某公司提起反诉，本院受理后与本诉合并进行了审理。因案件疑难复杂，本案依法转为普通程序，组成合议庭进行审理。原告某某公司委托诉讼代理人***、***，被告浙江某公司委托诉讼代理人***，被告某某乙置业委托诉讼代理人许某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告某某甲公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告浙江某公司支付原告工程款1845707元，被告某某乙置业在欠付被告浙江某公司工程款范围内承担付款责任；2.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：被告某某乙置业开发某戍小区，被告浙江某公司系总承包，将门窗工程分包给原告施工，约定工程量与价款最终以甲方审计报告为准，被告浙江某公司不收取任何费用。后原告将工程施工完毕，案涉工程造价约4845407元，被告已付300万元，尚欠1845707元，至今未付，故提起诉讼，望判如所请。 被告浙江某公司辩称：1.案涉工程实际施工人是俞某某与***而非原告，原告主体是否适格，法院依法认定；2.我公司将案涉工程口头分包给***等人施工，而非转包；3.案涉工程尚未竣工验收，不具备结算条件；4.应扣留5%质保金；5.本案原告工程量应以原告第一次庭审中认可的工程量计算；6.鉴定报告的价格是发包方与总承包建筑市场的市场价，而非分包市场的市场价，应当予以下浮；7.我公司已支付工程款405万元，超额支付，对多支付的工程款要求原告返还。 被告某某乙置业辩称：1.我公司将某戍项目工程发包给被告浙江某公司施工，二期（9至17栋、19至21栋）、三期（18栋、22至26栋及人防地下室）分别与被告浙江某公司签订施工合同，二期、三期塑钢门窗工程施工现场是***负责，我公司按合同约定向被告浙江某公司付款；2.三期工程于2021年上半年竣工并验收合格，因被告浙江某公司提交施工材料迟导致三期工程于2023年10月才竣工备案，二期工程在三期工程竣工前已经竣工验收合格；3.二期工程款已全部付清，三期尚余400万元左右未付被告浙江某公司。 反诉原告浙江某公司向本院提出反诉请求:1.判令反诉被告某某公司返还反诉原告工程款974929.2元并自2020年12月25日起按贷款市场报价利率支付利息。2.反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：案涉工程总价款为3045470.8元，我公司已支付400万元，且我公司另外还支付了检测费20400元，故反诉被告应返还我公司974929.2元。 反诉被告某某公司辩称：反诉原告诉请无事实及法律依据，请求驳回反诉原告反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 被告某某乙置业系盱眙县盱城街道某戍小区开发商。被告浙江某公司系某戍小区项目总承包单位，具有建筑工程施工总承包二级资质。吕某某系被告浙江浙江某公司在案涉项目的现场负责人。原告某某公司无建筑工程施工资质，实际经营人为***。 2018年5月6日，被告某某乙置业与浙江某公司签订《施工签证单》四份，约定：某戍9至12号楼塑钢推门、窗315元/平方米（其中钢化玻璃增加20元/平方米，6+12+6窗玻璃增加15元/平方米）；13至17、19至21号楼塑钢门315元/平方米（其中钢化玻璃增加20元/平方米）、塑钢窗385元/平方米（其中6+12+6窗玻璃增加10元/平方米）；18、22号楼塑钢门315元/平方米（其中钢化玻璃增加20元/平方米）、塑钢窗5+9A+5为385元/平方米（其中6+12+6窗玻璃增加10元/平方米）；23至26号楼塑钢门315元/平方米（其中钢化玻璃增加20元/平方米）、塑钢平开门480元/平方米、塑钢窗5+9A+5为385元/平方米（其中6+12+6窗玻璃增加10元/平方米）。 原告实际经营人***经案外人俞某某介绍，与被告浙江某公司项目经理吕某某口头达成协议，由被告浙江某公司将某戍二期、三期门窗工程分包给原告施工，质保期为一年，质保金为总工程款的5%。原告按双方口头协议组织人员对某戍小区二期、三期门窗工程进行施工。至2021年年初，案涉工程已全部竣工验收合格。被告浙江某公司已支付原告工程款，无争议的款项为320万元，其中230万元均由被告浙江某公司转账支付给原告，90万元由被告浙江某公司根据原告制作的农民工工资表支付给农民工，且原告已向被告开具了价税合计3157283元的增值税专用发票。有争议的已付款为80万元，分别为：1.2018年原告收到被告浙江某公司支付的工程款50万元后，原告主张其根据吕某某的要求将工程款打给吕某某儿子50万元暂用并提供银行流水予以证实。被告浙江某公司不认可原告该50万元工程款已退回被告浙江某公司，吕某某亦陈述从未让原告将工程款退回，是原告自己将款项错打入***账户且已退还原告。2.2019年5月29日，原告签字确认收到30万元工程款。原告陈述2019年5月28日，被告浙江某公司给其班组农民工发放2019年2月至3月工资合计30万元，其才签字予以确认。之后被告浙江某公司发过一次50万元农民工工资，之所以没有让其签字确认是因为当时过年，其不在盱眙。被告浙江某公司陈述该笔付款是现金支付给原告用于购买玻璃材料，没有证据提交法庭。 关于工程价款，***及俞某某均陈述当时与吕某某口头约定按甲方签证单价格扣除税金后，被告浙江某公司不再收取其他费用，剩余款项均为原告工程款；但吕某某陈述当时与原告约定按甲方签证单价格再扣除30元/平方米的配套费用、5.5个点的税金与管理费，剩余款项为原告工程款，且原告还应向被告浙江某公司开具70%的材料费发票。因双方当事人对案涉工程价款存在争议，经某某公司申请，本院委托江苏某寅工程项目管理咨询有限公司进行鉴定。某某公司及浙江某公司在第一次庭审中，均确认工程量以浙江某公司审核的工程量计算、单价以市场价标准进行鉴定。被告审核的工程量为：9至12号楼塑钢门901.3平方米、塑钢窗1501.68平方米，13至16号楼塑钢门623.36平方米、塑钢窗1360.38平方米，17、19-21号楼塑钢门735.58平方米、塑钢窗1330.76平方米，物业商铺塑钢门89.36平方米、塑钢窗77.35平方米，18、22号楼塑钢门269.6平方米、塑钢窗593.36平方米，23至26号楼塑钢门982.62平方米、塑钢窗3024.11平方米，23至26号楼1-2层塑钢平开门361.48平方米、塑钢窗435.93平方米、塑钢固定窗38.81平方米。鉴定过程中，某某公司提出，浙江某公司审核的工程量与其实际施工的工程量差异较大，并提交其从某某乙置业处调取的施工图，主张以图纸载明的实际工程量计算工程价款。被告某某乙置业认可鉴定依据的施工图纸与实际施工情况相符，但被告浙江某公司认为原告并未按图施工，存在未安装完毕情况。 2023年11月24日，江苏某寅工程项目管理咨询有限公司出具鉴定报告，鉴定说明：1.工程量的鉴定说明。原告方对征求意见稿中门窗工程量有疑问，认为面积不正确，后补充提供案涉工程电子图纸，但庭审笔录显示双方对工程量无异议，同意按被告的工程量进行鉴定。故我公司分别对两种意见进行了鉴定，具体结果由法院判决。2.价格的鉴定说明。根据资料及现场实际情况显示，案涉工程9至12号楼的塑钢窗为5+9A+5mm中空玻璃，其他楼号窗为6Low-e+12A+6mm中空玻璃，塑钢门为6mm+12A+6mm中空钢化玻璃。庭审笔录显示，双方均同意按施工期间市场价进行鉴定，经市场询价，参照《淮安工程造价管理》，并结合当时当地实际情况得出的市场价格，价格中包含运费、安装费与税收。总包与分包未签订书面合同，对于双方之间的管理费、配合费、脚手架使用费、水电费等均无约定，具体请法院判决。施工单位与分包单位市场行情价，正常所指的总包与分包之间的管理费、配合费、脚手架使用费、水电费、垂直运输机械、利润等（具体根据实际情况），此部分费用一般由当事人双方自行约定协调解决，无约定的建议按照市场行情价格、类似工程价格、案涉工程一期工程价格作为参考，鉴定申请中未提出对总包与分包之间的费用扣减部分进行鉴定，具体请法院判决。鉴定结果1：4673339元，鉴定结果2:4476705.9元。其中鉴定结果1是按施工图纸计算的工程量计算，鉴定结果2是按第一次庭审中双方确认的工程量计算。产生鉴定费48000元。 诉讼中，原告与被告浙江某公司达成一致意见：将案涉工程总量按12500平方米计算，在鉴定结果2的基础上，将面积差额175平方米按380元/平方米计算，然后再将案涉工程单价按分包市场行情进行下浮计算总工程款，具体下浮比例由法院依法裁判。 本院经函询江苏某寅工程项目管理咨询有限公司，该公司函复本院：1.总包管理费指的是总包单位将其承包范围的工程分包给其他单位施工，总包单位因对分包单位进行施工管理、提供施工条件及其他相关服务收取的费用，由总包单位向分包单位收取，一般按分包工程造价的2%-3%计取。2.利润，按鉴定意见书中的价格，工程利润空间在10-15%之间，一般由当事人双方自行约定或协商解除，具体请法院判决。被告浙江某公司认为应当扣除总价款的20%作为管理费、税金、利润、水电费等费用（被告浙江某公司主张虽然原告开具了材料费发票，但被告浙江某公司向被告某某乙置业开具9个点的增值税专用发票，原告应当承担相应的税金，包括增值税额、城建税、附加税、企业所得税等合计4.46%）。原告同意扣除总价款的5%并陈述案涉项目被告浙江某公司并未提供任何配套，都是原告自行购买或租赁的吊机，最后的高层因太高吊机送不到还与被告某某乙置业协商用了他们的人梯并由原告支付费用。被告某某乙置业也证明三期高层施工时原告确实协调电梯安装公司帮忙吊运部分玻璃，根据现场图片看当时脚手架已拆除，塔吊是否拆除记不清了。 另查明，被告某某乙置业认可就案涉某戍小区项目尚有400余万元工程款未支付被告浙江某公司。诉讼中，原告申请对被告浙江某公司在被告某某乙置业处的债权200万元进行保全，支出保全费5000元。 还查明，反诉原告浙江某公司提交江苏江北建设工程检测有限公司出具的书面材料及支付明细一份，证明郑某,4委托第三方对案涉门窗工程进行检测，产生检测费20400元，由浙江某公司支付。证人郑某,4证明其系被告浙江某公司项目部工作人员，案涉门窗工程内检费用系原告缴纳，外检即施工完毕后现场检测费用当时原告未缴纳由被告浙江某公司缴纳。反诉被告认为双方未明确约定检测费由反诉被告承担，且反诉原告也未提交检测费缴纳凭据也未提交检测报告。 本院认为，被告浙江某公司将门窗工程分包给不具有建筑工程施工资质的原告施工，合同因违反法律规定而无效，但案涉工程已竣工验收合格并实际使用，原告可参照双方合同约定主张被告折价补偿工程款。本案争议焦点为：一、原告工程价款的认定；二、已付款的认定；三、被告某某乙置业是否承担责任。 关于争议焦点一，双方均认可工程价款以4543205.9元（鉴定结果2金额4476705.9元+补差175平方米×380元/平方米）为基数进行下浮，故关键在于下浮比例的认定。鉴定机构认为下浮比例考虑两个因素，一是总包单位的管理费，二是工程利润的分配。结合鉴定机构函复意见，考虑被告浙江某公司实际管理情况与原告某某公司自认情况，本院按5%下浮确认案涉工程总价款，下浮的比例5%，本院已考虑了反诉原告主张的检测费，故对反诉原告关于检测费的诉请，本院不予支持。故案涉工程总价款为4316045.6元[4543205.9元×（1-5%）]。 关于争议焦点二，对双方无异议的已付款320万元，并有相对应的转账记录或工资表予以证实，本院予以确认。对有争议的已付款80万元，首先，关于50万元，被告浙江某公司已将该50万元工程款支付给原告，原告提交的银行流水仅能证明其分五次向案外人***银行账户转账50万元，不能证明其转给***的款项系退还被告浙江某公司的工程款，故该争议的50万元计入已付款。其次，关于30万元，虽然原告向被告浙江某公司出具了书面收据，载明2019年5月29日其收到30万元工程款。但原告也陈述该30万元收据对应的是无争议的2019年5月28日发放的2019年2、3月份农民工工资，被告浙江某公司按该两份工资表将30万元工程款打入农民工工资账户，没有直接转账支付给其，同时还合理地解释了其他工资表未让其出具收据的原因；被告虽不认可原告陈述，却未能提交其在农民工工资之外支付原告30万元的证据，故对被告辩称意见不予采信，该争议的30万元不计入已付款。综上，被告已支付原告工程款合计370万元。案涉工程竣工验收已满两年，质保期限已届满，故被告浙江某公司还应支付原告616045.6元（4316045.6元-3700000元）。 关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。具体到本案中，原告系案涉工程的实际施工人，其以违法分包人被告浙江某公司为被告主张权利，被告某某乙置业作为发包人，依法应在欠付被告浙江某公司工程款范围内对原告承担责任。被告某某乙置业自认就案涉工程尚欠付被告浙江某公司400余万元，远大于被告浙江某公司应付原告的工程款数额，故被告某某乙置业应当在欠付工程款范围内支付原告工程款616045.6元。 据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告浙江某某癸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告淮安某某甲公司工程款616045.6元； 二、被告江苏某某乙置业有限公司在欠付被告浙江某某癸有限公司建设工程价款范围内对原告淮安某某甲公司承担责任； 三、驳回原告淮安某某甲公司的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告浙江某某癸有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费21411元，保全费5000元，由原告淮安某某甲公司负担16034元，由被告浙江某某癸有限公司负担10377元；反诉案件受理费13550元，减半收取6775元，由反诉原告浙江某某癸有限公司负担；鉴定费48000元，由淮安某某甲公司负担8000元，浙江某某癸有限公司负担40000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，账号：62×××30）。 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇二四年一月十七日 书记员*** 附：相关法律条文 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民法典》 第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理： （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用； （二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百六十四条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。