咸阳新达房屋建设公司与某某,咸阳市房地产开发公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）陕04民终976号

上诉人（原审被告）：咸阳新达房屋建设公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX5294。

法定代表人：吴伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘海泉，陕西希友律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张延弢，男，1972年4月18日生，汉族，住陕西省咸阳市秦都区，身份证号：610XXXXXXX********，系上诉人单位员工。

被上诉人（原审原告）：任建德，男，1972年5月16日生，汉族，住秦宝小区68号楼1单元101号，身份证号码：610XXXXXXX********。

委托诉讼代理人：刘勇，陕西嘉捷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴则亮，陕西莱锦律师事务所律师。

原审被告：咸阳市房地产开发公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区，统一社会信用代码：9161040022170137X1。

法定代表人：王小明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨峰，该公司法律顾问。

上诉人咸阳新达房屋建设公司（以下简称咸阳新达公司）因与被上诉人任建德、原审被告咸阳市房地产开发公司（以下简称咸阳房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院（2018）陕0402民初3452号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人咸阳新达公司的委托诉讼代理人刘海泉、张延弢，被上诉人任建德及其委托诉讼代理人刘勇，原审被告咸阳房地产公司的委托诉讼代理人杨峰到庭参加审理。本案现已审理终结。

咸阳新达公司上诉请求：撤销秦都区人民法院（2018）陕0402民初3452号民事判决书，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案应由咸阳仲裁委员会仲裁，本案不属于原审法院主管范围，原审法院就本案行使裁判权属于适用法律错误。上诉人与原审被告签订的《建设工程施工合同》中明确约定了双方履行过程中如发生争议协商不成的提交咸阳仲裁委员会仲裁。上诉人与被上诉人签订的《工程项目内部委托施工合同》明确约定被上诉人应履行上诉人与建设单位签订的工程施工合同中的各项条款。二、被上诉人诉请的工程款付款条件未成就，上诉人不应向被上诉人支付工程款，原审法院认定事实错误。上诉人与原审被告签订合同就工程进度款有明确约定，被上诉人应受该约定约束，上诉人也按照合同约定支付了相应的工程进度款，因被上诉人未提交竣工资料，导致该项目至今未进行竣工验收、决算审计，故未满足付款条件。三、被上诉人诉请的工程款数额无法确认，原审判决确认的工程款数额严重错误，属认定事实和适用法律错误。被上诉人称本案涉案工程项目扣除税金、甲供材、管理费、养老保险、罚款等各项费用及已支付的17339717.3元外，应向其支付工程款5703727.63元。但被上诉人没有提供有效证据证明前述已扣除项目的款项明细，且未经审计确认，原审判决在未明确各项目具体数额（即5703727.63元计算依据）的情况下，即判决上诉人向被上诉人支付工程款项，认定事实及适用法律明细错误；原审认定被上诉人完成了全部施工内容与事实明显不符，被上诉人提交的《审核报告》涉及的部分工程并非由其施工，不应计入工程总量。四、被上诉人关于工程款利息的诉请不应得到支持，原审判决支持该利息诉请，属适用法律明显错误。涉案项目由被上诉人负责垫资施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第六条第三款的规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。综上，原审法院在审理过程中，认定事实不清、适用法律错误，二审法院应当支持上诉人的上诉请求。

任建德辩称，一、关于管辖。上诉人所称的仲裁约定是其与原审被告之间的约定，被上诉人不是该合同的当事人，也未与上诉人及原审被告达成过任何仲裁协议。故本案不应由仲裁委员会仲裁，本案属于人民法院主管范围。二、关于付款条件。涉案工程已经竣工验收合格且交付业主使用，而且上诉人与原审被告已经完成结算并于2017年7月出具了双方签章认可的审核报告；据此，涉案工程款一次性支付的条件已经成就。三、关于工程款数额。扣减金额本应由上诉人举证证明，如不能证明，则不应扣减，但上诉人不但未对扣减金额提供证据证明，反而混淆举证责任；经被上诉人多次敦促，上诉人的财务人员与被上诉人就甲供材等约定扣减费用进行了对账，只因上诉人企图拖延付款而拒不进行书面确认。原审被告委托的会计师事务所出具的《审核报告》，审定涉案工程项目结算造价为34148215.62元，且该造价已经扣减了室外配套费1105555.5元。审定造价扣除税金、甲供材、管理费、养老保险、罚款等各项费用、已支付的17339717.3元及被上诉人认可的50万借款后，上诉人还应向被上诉人支付工程款5203727.63元；另外，上诉人将其承揽的全部工程内容均承包给被上诉人施工，因此，上诉人称部分工程量不应计入工程总量的主张明显没有依据。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准由约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，上诉人的上诉请求均不成立，应当依法驳回其全部上诉请求。

咸阳房地产公司口头述称，原审程序是违法的，而且一审判决咸阳房地产公司承担连带责任是错误的，没有法律依据。

任建德向一审法院起诉请求：判令被告咸阳新达公司向原告支付工程款5703727.63元；确认原告任建德对阳光·渭水华庭4#楼项目在上述工程款范围内享有优先受偿权；判令被告咸阳新达公司向原告支付欠付工程价款利息暂计243463元（以5703727.63元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2017年7月7日起计算至被告实际付清全部工程款之日止，暂计算至2018年5月31日，计243463元）；判令被告咸阳房地产公司对被告咸阳新达公司的上述债务承担连带责任；判令由二被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年2月份前，被告咸阳房地产公司与被告咸阳新达公司签订了渭水华庭4#、5#、6#号楼建设工程施工合同，合同约定了工程承包的范围、工期，质量标准，合同价款，其中4号楼工程造价32457345.75元，并对部分材料暂定了价格，咸阳房地产公司并指定品牌材料清单，双方约定了争议的方式为提交咸阳市仲裁委员会仲裁。2011年3月1日，被告咸阳新达公司与原告签署《工程项目内部委托施工合同》，约定由原告负责垫资施工阳光•渭水华庭4#楼项目，并由原告享有该工程引起的一切债权，承担该工程引起的一切债务。该合同约定了合同总价为32457345.75元，承包方式为除咸阳新达公司供材料外其余工料大包，成本单列，自主经营，独立核算，盈亏自负金额包本项目。原告负责办理工程施工过程中的一切技术资料，签证手续，填报各类报表，工程结算，组织交工验收等工作，本工程原告带公司职工10人，不管任何原因，若所带职工不足，按2000元/人/月向咸新达公司上交费用。本工程管理费按扣除施工合同中咸阳新达公司供材后决算价的6.25%向咸阳新达公司缴纳管理费，原告承担由此工程引起的一切债权债务，工伤事故劳动争议及其它的法律纠纷。合同签订后，原告依约完成了上述项目的全部施工内容将项目交付使用。被告咸阳房地产公司委托对将项目进行了审计，2017年7月6日出具的《审核报告》其内容为：咸阳房地产公司：我们接受委托，对贵公司送来的由咸阳新达公司承建的渭水华庭4#工程项目结算造价进行了审核……。经审核，上述项目工程送审造价为34464644.24元，审定结算造价34148215.26元。核减结算造价316428.60元。审定后的工程结算造价经施工单位和建设单位共同鉴证确认，被告咸阳房地产公司，咸阳新达公司于2017年7月6日在工程结算审核审定表中签字盖章。甲供材（咸阳房地产公司）7961208.82元，管理费1636687.93元，养老保险及罚款等各项费用380818.30元（其中含15万元借款），被告已支付原告工程款17839717.3元，尚欠5203727.63元未付。另查：咸阳新达公司为一人公司。被告咸阳房地产公司是咸阳新达公司的股东。

一审法院认为，原、被告双方虽在平等自愿的基础上签订了工程项目内部委托施工合同，其内容为双方当事人真实意思表示，但违反了法律、法规的强制性规定，为无效合同。合同虽无效，但原告依合同内容完成了施工项目全部内容，该工程竣工验收合格后已将项目交付使用，原告请求被告咸阳新达公司支付尚欠的工程款5703727.63元及利息（利息以5706727.63元为基数，从2017年7月7日起至款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）的诉讼请求，因原告承认500000元借款，且同意纳入已付的工程款中，故对工程款520672763元及利息（利息以520672763元为基数，从2017年7月7日起至款付清之日止，按中国人民同期银行贷款利率计算）予以支持。被告辩称其没有审计付款条件不成就，部分项目不是原告施工，无事实依据，故不予支持。被告辩称，付款为17989717.16元，少说65万元，原告在起诉时已将150000元扣除，另500000元原告承认该笔借款可计入已付工程款，故其辩称除150000元外予以支持。原告请求确认对阳光渭水华庭4#楼项目在上述工程款范围内享有优先受偿权的诉讼请求，予以支持。原告请求被告咸阳房地产公司对被告咸阳新达公司的上述债务承担连带责任的诉讼请求，因咸阳房地产公司为咸阳新达公司的股东，咸阳新达公司为一人公司，但庭审中未提供证据证明咸阳新达公司的财产独立于咸阳房地产公司的财产，故予以支持。被告咸阳房地产公司辩称，其没有与原告签订合同、不承担责任的辩称，不予支持；被告辩称，他们双方设定有仲裁条款，本案应移送仲裁委仲裁，因合同具有相对性，只能约束签订合同的双方当事人，仲裁条款是本案二被告在施工合同中约定的，故其辩称无事实及法律依据，不予支持。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《建设工程质量管理条例》第二十五条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、原告任建德对阳光渭水华庭4#项目在该工程折价或拍卖的价款在上述工程款范围享有优先受偿权；二、被告咸阳新达公司在本判决生效后七日内支付原告工程款5203727.63元及利息（利息以5203727.63元为基数，从2017年7月7日起至还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告咸阳房地产公司对被告咸阳新达公司的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费53430元（原告已预交5000元），保全费5000元，共计58430元，由被告承担。

二审审理查明：案涉工程早已交付业主使用。咸阳新达公司在一审庭审中承认案涉工程已经过验收备案。咸阳房地产公司、咸阳新达公司均认可消防报警、自动喷淋、电气等项目实际由任建德组织施工。关于甲供材，经本院释明，咸阳房地产公司拒不提供甲供材资料，称经其核对甲供材金额为7976958.82元，咸阳新达公司予以认可，任建德考虑到与一审认定差额不大表示接受。关于4号楼管理费，根据《工程项目内部委托施工合同》约定的管理费计算办法，咸阳新达公司应扣除的管理费为：（4号楼审核报告审定价34148215.62元－7976958.82元）×6.25%＝1635703.55元。关于税金，审核报告工程结算审核定案表确定的扣除税金为1126055.65元。关于工程水电费，各方一致认可应扣除213295.93元。各方还一致确认应在工程款中扣除养老保险、罚款等零星费用及15万元借款中的5万元，共计416738.70元。4号楼已付工程款为：一审确认的17839717.3元＋任建德15万元借款中的10万元＝17939717.3元。一审查明的其它事实本院予以确认。

本院认为，咸阳房地产公司与咸阳新达公司就案涉工程存在建设工程施工合同关系，咸阳房地产公司为发包人，咸阳新达公司为承包人。咸阳新达公司与任建德签订《工程项目内部委托施工合同》的本质，是咸阳新达公司将4号楼转包给任建德组织施工，咸阳新达公司收取管理费，该转包行为违反了法律的强制性规定，依法应为无效合同。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点包括：本案应否由仲裁机构仲裁；咸阳新达公司拖欠任建德工程款的数额；工程款的支付条件是否成就；拖欠工程款期间的利息应否支持。

关于本案应否由仲裁机构仲裁。虽咸阳房地产公司与咸阳新达公司签订的施工合同专用条款约定，在合同履行中产生争议提交咸阳仲裁委员会仲裁，但该约定仅对咸阳房地产公司和咸阳新达公司具有约束力，不能直接适用任建德的起诉。任建德与咸阳新达公司签订的《工程项目内部委托施工合同》并未明确约定发生争议的解决方式，该合同“乙方责任和权利”项下约定的“乙方…应严格执行甲方与建设单位签订的工程施工合同中的各项条款，对所承包的工程要向建设单位和甲方负全部责任”，根据前后文意应指实体权利义务，与争议解决方式无关，上诉人以此条款认为本案应交咸阳仲裁委员会仲裁，该理由不能成立。一审法院受理本案符合法律规定。

关于咸阳新达公司拖欠任建德工程款的数额。根据《工程项目内部委托施工合同》的约定，工程款经由咸阳新达公司的工程款账户向任建德支付，故咸阳新达公司有义务支付任建德完成的工程量价款。各方当事人对已付款的数额没有异议。对于应扣除的款项，本院已向咸阳房地产公司和咸阳新达公司释明其负有举证责任，但咸阳房地产公司和咸阳新达公司持有相应资料而不提供。咸阳房地产公司和咸阳新达公司应对其认可的结算造价审核报告的真实性，对其自认的已付款、扣除款项金额的真实性负法律责任。应扣除的税金按照结算造价审核报告认定，应扣除的管理费按照合同约定的计算办法确定。综上，咸阳新达公司拖欠任建德4号楼工程款的数额应为：审核报告审定价34148215.62元－已付工程款17939717.3元－甲供材7976958.82元－管理费1635703.55元－代扣养老保险等费用416738.70元－水电费213295.93元－税金1126055.65元＝4839745.67元。

关于工程款的支付条件是否成就。任建德在一审称4号楼于2012年8月24日交工，咸阳新达公司和咸阳房地产公司未提出异议，且该工程已经竣工验收交付业主使用，并已完成工程款结算，拖欠的工程款已具备支付条件。

关于拖欠工程款期间的利息应否支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。故任建德主张拖欠工程款利息依法应予支持。任建德并未主张垫资利息，咸阳新达公司以存在垫资施工事实为由否认利息没有法律依据。

咸阳房地产公司和咸阳新达公司是关联国有企业，咸阳房地产公司既未提出上诉，亦未举证证明其已经向咸阳新达公司付清了案涉工程款，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，咸阳房地产公司作为发包人应对实际施工人任建德的工程款承担连带清偿责任。原审该判项正确，但适用《中华人民共和国公司法》不当。

案涉项目为商品房开发，任建德对案涉工程早已交付业主使用的事实不持异议。依据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）规定，任建德就该房屋享有的工程价款不得对抗业主，原审判决确认任建德对4号楼享有工程价款优先受偿权显属不当。

综上所述，上诉人咸阳新达公司的上诉请求应予部分支持；一审判决应予部分改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持陕西省咸阳市秦都区人民法院（2018）陕0402民初3452号民事判决第三项，即维持：“被告咸阳房地产公司对被告咸阳新达公司的上述债务承担连带清偿责任”。

二、撤销陕西省咸阳市秦都区人民法院（2018）陕0402民初3452号民事判决第一项，即撤销：“原告任建德对阳光渭水华庭4#项目在该工程折价或拍卖的价款在上述工程款范围享有优先受偿权”。

三、变更陕西省咸阳市秦都区人民法院（2018）陕0402民初3452号民事判决第二项为：咸阳新达公司在本判决生效后七日内支付任建德工程款4839745.67元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算利息，从2017年7月7日起算至付清之日止）。

一审案件受理费53430元（任建德预交5000元，剩余在执行中扣除），二审案件受理费50483元，共计103913元，由咸阳新达公司负担88172元，由任建德负担15741元。一审保全费5000元，由咸阳新达公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈军伟

审判员　　王　磊

审判员　　王　葆

二〇一九年六月十八日

书记员　　张鼎瑶