新昌县鑫盛房地产有限公司、彩建控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙06民终704号

上诉人（原审原告）：新昌县鑫盛房地产有限公司，住所地新昌县七星街道沿江中路48号1幢8号-2。

法定代表人：俞小平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨仙林，浙江泽大律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：彩建控股集团有限公司，住所地新昌县七星街道馒头山。

法定代表人：梁永挺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈国仁，浙江新希望律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何亚江，浙江新希望律师事务所律师。

上诉人新昌县鑫盛房地产有限公司（以下简称鑫盛公司）因与上诉人彩建控股集团有限公司（以下简称彩建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2019）浙0624民初2362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫盛公司上诉请求：撤销原判，改判彩建公司赔偿损失153.20万元（工期延误383天，以每天5000元计算，按80%请求）。事实和理由：一、在建设工程施工合同无效时，一审仅保护参照合同约定的结算工程价款的权利，却不参照合同约定的工期延误违约条款，适用法律错误，未平等保护当事人的合法权益。因工期延误给鑫盛公司造成的损失包括但不限于：1.项目整体逾期回收投资的资金占用损失474万元；2.向购房人支付的逾期交房违约金661125.68元；3.工期延误多支付的项目部人员工资30万元；4.项目部租用办公场所租金损失31万元。但一审仅认定了第2项损失，其余均未认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，鑫盛公司有权请求参照合同约定的逾期竣工违约责任条款来确定工期延误损失。但一审认为在建设工程施工合同无效的情况下，能参照执行的仅是工程价款支付的相关约定，违背了上述法律规定，应予纠正。现合同约定总工期延误一天应支付违约金5000元，故在确定鑫盛公司损失时应当参照该约定执行，否则会导致利益失衡，有违公平原则。二、鑫盛公司请求参照上述司法解释的规定，符合双方对可预见损失的心理预期，符合双方的真实意思表示，符合公平及诚实信用原则，应当得到支持。因彩建公司的过错造成工期延误事实清楚，双方在订立协议时一再明确工期延误的违约责任，且彩建公司明知工期严重延误，造成鑫盛公司损失，但仍拖延交付备案资料，继续扩大损失，理应承担赔偿责任。鑫盛公司请求参照合同约定确定实际损失，符合公平及诚实信用原则。三、鑫盛公司对一审确定的由彩建公司承担80%的责任无异议，故据此调整诉讼请求为由彩建公司赔偿鑫盛公司实际损失的80%，计153.20万元。

彩建公司辩称，鑫盛公司主张的因工期延误造成的损失赔偿诉请，应结合本案实际情况综合认定。彩建公司认为双方之间所有的经济损失均已处理完毕，鑫盛公司再行主张工期延误损失与客观事实不符，且其提供的证据也不足以证明。一、案涉工期延误应由鑫盛公司承担主要过错责任，彩建公司已在一审中提供证据证明系因鑫盛公司的原因才导致工期延误。二、因工期延误造成的损失，鑫盛公司无法准确估算，其提供的证据与本案不具有法律上的因果关系。三、从本案实际出发，在工期延误期间，房价大幅上涨，鑫盛公司的实际收益远超预期利益，根本不存在损失。四、双方已在2017年10月14日达成了最后协议，已就所有权利义务进行了最终结算并处理完毕，不存在其他尚需结算的事宜。综上，请求驳回鑫盛公司的上诉请求。

彩建公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回鑫盛公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审已查明双方于2017年10月14日完成了案涉工程的结算并履行了相关义务，鑫盛公司也退还了100万元履约保证金，故足以认为双方自此不再存在其他需要结算的事宜。一审以“决算”“定”的字面意思认为是双方对工程造价的结论，而非是工期、质量的一致意见，没有依据，且与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的精神相违背。根据行业惯例，对工程款的结算，已包括了工期及工期提前或延后的奖惩办法，类似于清算协议，含有一揽子解决问题的意思。且从客观上分析，2017年10月14日工期延误的事实已经发生，双方不可能不对此进行结算，否则与常理和行业惯例不符。二、一审认定的工期延误所造成的损失范围与事实不符。案涉工期虽然延误，但期间房价大涨，故鑫盛公司根本不可能会因此遭受损失，反而能够获利，一审片面认定事实，与实际不符。

鑫盛公司辩称，一、案涉决算定案书只是在落实固定总价确定工程价款的约定，并未涉及到工期延误的问题，也未进行索赔价款的结算，鑫盛公司当然有权起诉要求彩建公司承担工期延误的责任。若彩建公司认为该定案书是最终一揽子解决的协议，那么就应当提供完整的结算资料，特别是针对工期延误方面的索赔材料，否则与《建设工程价款结算暂行办法》相悖，应承担举证不能的后果。事实上彩建公司故意拖延不交付备案资料，借机索要工程价款和履约保证金，鑫盛公司无奈才予以签署并退回保证金，绝不是已经对工期延误达成了协议。二、彩建公司应对工期延误给鑫盛公司造成的损失承担赔偿责任，包括但不限于投资利息损失、人工工资损失、退房损失、房屋租金损失等。鑫盛公司请求参照合同约定来确定损失金额。综上，请求驳回彩建公司的上诉请求。

鑫盛公司向一审法院起诉请求：判令彩建公司支付鑫盛公司工程延误工期401天（自2016年4月30日次日起计至2017年6月6日止）的违约金200.50万元（以每天5000元计算）。

一审法院经审理查明：涉案工程为盛世华庭1＃、2＃、3＃、5＃楼及地下车库。2014年8月8日，双方签订协议书一份，鑫盛公司为发包人，彩建公司为承包人，协议书中约定：工程名称为盛世华庭工程；工程地点为新昌县七星街道十九峰路；工程内容为建筑面积约为16836平方米；工程承包范围为施工图范围内的土建（含桩基）、水电安装工程（含通风、消防、弱电智能化、不含电梯安装）、进户门、窗及外墙保温干挂与涂料工程、公共部位装修等工程；开工日期暂定为2014年8月8日（具体以发包人及监理单位签发的开工令为准）；竣工日期暂定为2015年6月6日；合同价款为2280万元。专用条款5.3条：发包人派驻的工程师的职权包括代为签收本工程相关的工程联系单或其他文件，并按发包人授权范围进行签证。但涉及到变更合同价款、变更工期、豁免承包人责任或其他对本合同权利义务有任何实质性影响的工程联系单或其他文件，须同时经监理工程师签署确认、并经发包方董事长签字及加盖公章后才生效，否则发包人有权不予认可或者按无效论处，且不能作为竣工结算的有效依据，即使承包人已经送达或者发包人委派的工程师已经签署文件。11.1条承包人应当在协议书约定的暂定开工日期前做好进场施工的一切准备工作（包括有关设备到位、搭建施工工棚等）并办理完毕各项行政许可手续，正式开工日期以发包人或监理单位签发的《开工令》为准。承包人因自身原因提出延期开工申请，除发包方书面确认同意外，均视为不同意，工期不予顺延。13.1条双方约定工期顺延的其他情况：按通用条款13.1、13.2和招标文件的有关规定执行；因发包方的原因或设计原因造成工期延误及出现约定的其他工期顺延的情况后七天内，承包人必须书面报告给发包人和监理公司，经过发包人和监理公司共同书面确认以后顺延工期；但若只是局部工程施工受到影响，承包人应采取措施予以弥补，延期工程如果不在工程施工进度网络计划的关键线路上，不考虑延长工程总工期。13.2条对于其他工期延误的情况而导致无法在约定工期内完成工程竣工的，工期不给予顺延，并由承包人承担全部的工期延误责任，向发包人赔偿给发包人造成的直接、间接经济损失（包括由此给房屋买受人造成的房屋交付、办证迟延导致的违约赔偿）。14.1条约定的竣工日期2015年6月6日（以开工令中确定的开工日期加上合同工期为准），每一单体工程的具体工期要求，以双方在补充协议中的约定为准。23.2条本合同价款采用固定总价合同。33.2条总工期每迟延一天，承包人应支付违约金5000元。38.3条承包人向发包人提供履约担保，担保方式为在中标后7日内，本合同签署前向发包人提交200万元履约保证金。履约保证金中，工程质量履约保证金占40%，工期履约保证金占33%，人员及设备到位率履约保证金为7%，文明施工、环境保护、安全生产履约保证金为20%；由于承包人违约导致发包人产生的所有损失均由承包人承担，如承包人预留的保证金不足以支付违约金部分，由承包人负责补足。40.2条关于承包人向发包人缴纳履约保证金的约定：于2014年8月10日缴纳100万元，于2014年8月18日缴纳100万元。协议书还对其他事项作了明确约定。同日，双方在补充协议书中约定本工程承包范围为施工图范围内的除电梯及相应安装工程外的所有工程，包括土建、水电安装、公共部位的装修、进户门、窗、内外墙涂料与外墙保温干挂等所有工程以2280万元整合同总价款承包给被告，一次性包断。补充协议书还对其他事项作了明确约定。2014年8月18日，彩建公司向鑫盛公司缴纳履约保证金100万元。

2014年9月28日，鑫盛公司就涉案工程向彩建公司、新昌县金城建设有限公司、新昌县天姥建筑安装有限公司发送投标邀请书，公告各项招投标事项，包括：工程为框架结构，总造价约为2100万元，工程建设地点为绍兴市新昌县新和成路，计划总工550日历天等。2014年10月21日，彩建公司向鑫盛公司发送投标函，表明：愿以总造价让利8.17%的投标报价并按招标文件要求承包上述工程的施工、竣工，并承担任何质量缺陷保修责任；一旦中标，保证按合同协议书中规定的工期550日历天内完成并移交全部工程；如果中标，将按照规定提交200万元的款额作为履约担保等。2014年10月21日，鑫盛公司公示涉案工程的中标候选人为彩建公司，项目经理为盛亚鸣。2014年10月27日，鑫盛公司就涉案工程制作完成编号为2014132（FJ）中标通知书，确定彩建公司为中标人，项目经理为盛亚鸣，中标价为1928.43万元（中标让利率为8.17%），工期为550日历天，工程质量要求达到国家《工程施工质量验收规范》标准，并通知彩建公司在收到本通知书后，到建设行政主管部门办理劳动者支付保障手续，并在5日内到鑫盛公司签订建设工程施工合同。

2014年10月27日，双方签订建设工程施工合同一份，鑫盛公司为发包人，彩建公司为承包人，合同中约定：工程名称为新昌县盛世华庭工程；工程地点为新昌县江滨南路西南侧和里江东侧交叉处；工程承包范围为施工图范围内的建筑工程（包括基础、主体、屋面、装饰装修、水、电安装等），以施工图纸为准；开工日期为2014年10月27日；竣工日期为2016年4月30日；合同工期总日历天数为550天；合同价款暂定为1928.43万元。通用条款13.1条因下列原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行……13.2条承包人在13.1条情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。14.1条承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2条因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。35.2条当发生本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。专用条款9.1条双方约定工期顺延的其他情况：①工程量增加在10%以上；②发包人原因造成的停工；③不可抗力。12.1条本合同价款采用可调价格合同方式确定。41.3条乙方承诺履约保证金贰佰万元，签订本协议后七天内按承诺的保证金金额打入甲方指定账户。发包方承诺收到乙方全额保证金后三个月内开工，若不能开工的甲方应及时归还履约保证金。履约保证金中质量占50%，工期占30%，人员机械设备到位、文明施工及安全生产占20%。文明施工达到新昌县标化工地要求，以建管局发证为准，其他内容在施工合同中予以明确，如有违约行为，甲方可根据违约的性质及约定的比例，酌情扣除。工程竣工验收合格后15天内退还履约保证金。合同还对其他事项作了明确约定。2014年10月27日，双方就涉案工程签订的建设工程施工合同在新昌县建筑业管理局进行了备案。

2014年10月28日涉案工程开工，开工报告中载明：建筑造价为2280万元，结构类型为框架结构，建筑面积为14062.74平方米，建设地点为新昌县七星街道张家庄村、十九峰路北侧，建设单位为鑫盛公司，施工单位为彩建公司，监理单位为浙江中林工程管理有限公司，设计单位为中国新型建材设计研究院，勘察单位为浙江中林勘察研究股份有限公司，建设单位项目负责人为潘明超，施工单位项目负责人为盛亚鸣。2016年12月28日，彩建公司提交工程竣工报告，认为涉案工程已具备竣工验收条件，请鑫盛公司办理相关手续，于2017年5月18日进行竣工验收。2017年5月18日，在鑫盛公司会议室，鑫盛公司、彩建公司、勘察单位浙江中林勘察研究股份有限公司、设计单位中国新型建材设计研究院、监理单位浙江中林工程管理有限公司就涉案工程盛世华庭1＃、2＃、3＃、5＃楼及地下车库进行建筑工程质量验收会议，并形成验收结论和质量等级：经验收，各方质量责任主体一致同意，单位工程质量评定为合格。2017年10月14日，双方签订盛世华庭决算定案书，内容为：由彩建控股集团有限公司承建的盛世华庭工程项目，经甲乙双方协商后一致同意工程造价为贰仟贰佰捌拾万元（￥22800000.00元）。2017年10月24日，鑫盛公司向彩建公司退还履约保证金100万元。2017年11月29日，涉案工程完成竣工验收备案。2017年12月29日，鑫盛公司向彩建公司出具说明一份，内容为：新昌县鑫盛房地产于2015年2月4日起至2017年10月20日收到施工单位彩建控股集团有限公司开具的盛世华庭施工项目总工程款发票11张，共计票面金额（贰仟贰佰捌拾万元整），本公司已支付施工单位工程款贰仟壹佰柒拾万元整，另壹佰壹拾万元按合同约定扣留作为本工程的质量保修金。鑫盛公司在建设单位处盖章，彩建公司在施工单位处盖章。

另查明，2016年12月至2017年5月，涉案工程安装、土建等部分尚存在问题并在整改之中。2016年12月1日，鑫盛公司、监理单位浙江中林工程管理有限公司向彩建公司发送催告函，内容为：双方于2014年8月8日就“盛世华庭”工程签订《建设工程施工合同》及补充协议书，根据合同约定，工期为550天。该工程于2014年10月27日正式开工，按照合同约定应该于2016年4月30日完工，但是彩建公司至今尚未完工，由于彩建公司的严重违约行为，已经给鑫盛公司造成了巨大的经济损失，鑫盛公司要求彩建公司于2016年12月16日前完工并配合鑫盛公司组织竣工验收，否则一切后果由彩建公司承担。2016年12月7日，彩建公司针对上述催告函回复鑫盛公司，内容为：根据《建设工程施工合同》对工期变更、顺延的相关条款，鑫盛公司应对下列事项的相关工期予以顺延：1.鑫盛公司在工程开工后，为尽快拿到房屋预售证，强制要求彩建公司项目部违反施工顺序，先主楼施工，后地下室施工，致使工程延期110天。2.在施工中由于鑫盛公司图纸设计时考虑不周，楼梯变更时间长达50天，致使工期延期50天。3.主体结构验收时，由于设计单位结构师没到场，新昌县质监站提出人员不到位无法验收，鑫盛公司多次联系仍无法到场，致使验收时间延期44天，造成下道工序无法施工。4.在施工中，电梯已具备安装条件，但鑫盛公司电梯安装延期，致使彩建公司配套工程一直无法完成，在收到催告函时，电梯仍在安装施工中。5.外墙涂料施工时，鑫盛公司对颜色及做法一直确定不下，致使工期延期45天。6.配电箱施工，我项目部已全部安装完成，但由于贵公司与供电部门未联系到位，设计的配电箱供电部门不予认可，提出需重新更换，收到催告函时，鑫盛公司的设计变更单仍未发到我项目部。7.附属工程为鑫盛公司自己组织施工，收到催告函时，鑫盛公司仍在施工中，废土堆放在地下室顶面，致使地下室顶面和防水屋面无法施工。8.因G20峰会行政避峰，工程暂停施工13天，工期相应顺延。鉴于以上情况，彩建公司对鑫盛公司工程进度已引起高度重视，并积极组织人力、物力加快工程施工进度。同时也诚望鑫盛公司能积极配合彩建公司施工，将上述至今无法施工的情形消除。也希望鑫盛公司与本公司积极商洽，如何确保工程的竣工验收顺利完成。2017年3月20日，鑫盛公司向彩建公司发送工作联系单，载明：于2017年1月17日新昌县建筑工程质量安全监督站对本工程《盛世华庭》初验收提出的安装26条土建20条整改内容，针对本公司委托的工程安装项目：屋顶太阳能按设计要求安装到位，对自来水公司安装的给水管末端高度不够及支架未固定到位，现自来水公司与新昌县建筑工程质量安全监督站已沟通好未存在问题，对1＃、2＃楼楼梯斜度高度不符合要求，本公司于2015年5月28日已委托设计变更并通过建管局审图合格，针对以上4项内容本公司与新昌县建筑工程质量安全监督站沟通好不存在问题。至于其他提出的整改内容望施工单位及时整改完成，并一起上报监理单位（浙江中林工程管理有限公司）回复。2017年3月22日，彩建公司就2017年3月20日工作联系单向鑫盛公司发送回复函，并抄送监理单位浙江中林工程管理有限公司，载明：我公司于2017年3月22日收到你方（新昌县鑫盛房地产有限公司）的工作联系单，针对本工作联系单，你方无明确回复我单位关于竣工初验回复单需建设单位施工完成的内容：屋顶太阳能安装无明确安装完成的时间；给水末端高度不够，需建设单位承诺自来水给水末管高度不够导致的责任由建设单位自行负责。以上内容在本联系单中未明确表态，且未提供相关资料复印件以作证明。同时我单位负责整改的内容已于2017年2月13日全部完成并回复，若因此原因造成我施工单位无法完整回复本通知单内容，因此导致的工程竣工验收延误由建设单位负全部责任。

再查明，涉案工程中的电梯工程、室外附属工程、水电安装工程、太阳能、变压器安装工程由鑫盛公司分包案外第三人或自行解决完成，其中室外附属工程和变压器安装工程分别于2016年10月2日分包案外第三人邵全灿、钱锡君施工和于2017年4月6日与国网浙江省电力公司绍兴供电公司签订低压供用电合同。因鑫盛公司向购房户逾期交房，共承担违约金损失439743.26元。现双方之间因工期延误问题产生纠纷来院，案经该院调解未果。

一审法院认为，综合双方的诉辩意见，本案争议焦点主要有以下几个方面：一、涉案协议书与建设工程施工合同的效力认定问题；二、本案双方的权利义务依据哪份合同确定问题；三、涉案工程工期是否存在逾期，逾期竣工的责任承担问题；四、若涉案工程存在逾期，鑫盛公司的损失如何确定；五、双方签订决算定案书以及鑫盛公司退还被告履约保证金的行为是否意味着双方已就工期逾期等讼争问题解决完毕。

针对第一个争议焦点，该院认为，涉案工程为商品住宅，系关涉社会公共利益、公众安全的公用事业的工程项目，属于必须进行招投标的项目。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。对该规定所涉“实质性内容”应结合合同中的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容予以认定。本案双方针对涉案工程先行于2014年8月8日自行协商签订一份协议书，在招投标后又于2014年10月27日签订一份建设工程施工合同，对建设工期由原先的“开工日期暂定2014年8月8日，竣工日期暂定2015年6月6日”变更为“开工日期2014年10月27日，竣工日期2016年4月30日”，工程价款由原先的“2280万元”变更为“1928.43万元”。涉案工程施工过程中，在无设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因发生的情况下，该院认定上述内容的变更属于“实质性内容”的变更。由此可见，双方对于涉案工程在招投标之前已经就工程实质性内容进行磋商并签订协议书，后为办理有关建设工程手续而进行了形式性的招投标，并签订了虚假意思表示的建设工程施工合同以应付主管部门的检查，双方的上述行为破坏市场公平竞争的秩序，违反招标投标法的强制性规定，故涉案协议书与建设工程施工合同均属无效合同。

针对第二个争议焦点，该院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。从该条款的文义理解，“备案的中标合同”应限于合法有效的建设工程施工合同，如果合同无效，不属于本款规定的情形。在涉案工程的两份合同均被认定为无效的情况下，应将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同作为工程价款的结算依据。本案中，根据开工报告中记载的建筑造价金额、盛世华庭决算定案书中载明的工程造价金额以及彩建公司开具给鑫盛公司的工程款发票金额，均与先行订立的协议书载明的工程款金额一致，即均为2280万元。而且在协议书签订之后，建设工程施工合同签订之前，彩建公司已向鑫盛公司交付履约保证金100万元，由此该院判定体现双方真实意思表示及双方实际具体履行的合同应为2014年8月8日的协议书。对于彩建公司质辩称双方应按照备案的建设工程施工合同履行权利义务，不符合法律规定，该院不予采信。

针对第三个争议焦点，该院认为，因双方对涉案工程约定的建设工期为“开工日期2014年10月27日，竣工日期2016年4月30日”均无异议，故该院将在此基础上认定涉案工程实际的建设工期是否超出了该约定的建设工期。对于开工日期，根据开工报告和竣工验收备案表记载的内容，应为2014年10月28日。对于竣工日期，彩建公司质辩认为其已于2016年12月28日提交工程竣工报告，系鑫盛公司拖延验收，应以其提交工程竣工报告之日为竣工日期。对此，该院认为，首先，虽然彩建公司于2016年12月28日提交了工程竣工报告，但在竣工报告中也明确认为工程于2017年5月18日进行竣工验收。其次，2016年12月、2017年1月、2月、4月、5月，涉案工程安装、土建等部分尚存在问题并在整改落实之中。再次，彩建公司未进一步提供其他证据证明鑫盛公司存在拖延验收的行为。因此对于彩建公司该质辩意见，该院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，故涉案工程的实际竣工日期应为2017年5月18日。据此，可以认定彩建公司对于涉案工程施工存在工期逾期情形。至于造成涉案工程工期逾期的责任主体判定问题，该院认为，虽然彩建公司曾就工期应延期的天数回复鑫盛公司，但未举证证明对于工期延期已按相关程序得到鑫盛公司的确认或者准许的事实。而且，即便涉案工程中有部分工程鑫盛公司自行分包他人施工或者自己解决完成，但时间均在约定的竣工日期之后。另对双方提供的监理通知书内容分析，绝大部分均是针对涉案工程的土建和安装部分，属于彩建公司承包的施工范围。因此，涉案工程工期逾期的主要责任主体在于彩建公司。

针对第四个争议焦点，该院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，在建设工程施工合同无效的情况下，能参照合同执行的仅是工程价款支付的相关约定。本案中，2014年8月8日双方签订的协议书被认定为无效后，协议书中载明的违约金条款亦不具有法律效力，无法约束双方当事人。经该院释明，鑫盛公司变更诉讼请求为除要求彩建公司另行支付履约保证金60万元外，还要求彩建公司赔偿工期延误损失140.5万元，系鑫盛公司真实意思表示，该院予以准许。至于涉案工程工期逾期而造成鑫盛公司的损失数额问题，对于鑫盛公司主张的投资利息损失、人工工资损失、退房损失以及房屋租金损失，该院均不予支持，具体理由已在证据认证部分详细阐述，不再赘述。对于鑫盛公司主张的因其向购房人逾期交房支付的违约金损失，该院认为鑫盛公司和买受人签订的商品房买卖合同与双方之间的建设工程施工合同存在连环合同关系，两份合同的履行存在一定程度的关联和制约。建设工程施工逾期将直接影响到房屋买卖合同的如期履行，故该院认定该部分违约金损失与被告逾期竣工之间存在因果关系，根据鑫盛公司已提交的清单、购房违约金协议以及该院核实的相关情况，该院认定因彩建公司逾期竣工导致鑫盛公司支付给购房人逾期交房的违约金损失为439743.26元。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因涉案协议书和建设工程施工合同均无效，结合双方的过错程度，应由彩建公司承担80%左右的赔偿责任，即35万元。

针对第五个争议焦点，该院认为，对涉案决算定案书的名称和内容进行分析，此处的“决算”和“定”应当理解为双方当事人对工程造价作出了确定性的结论，而非对工程工期、质量等达成一致意见的意思表示。另，在建设工程施工中，建立履约保证金制度目的是督促中标人按照合同约定的质量、标准和工期条款完全履行合同。履约保证金是为合同履行所提供的一种金钱保证，属于约定性条款，依据意思自治原则，在约定作出后，被担保方在担保方违约后，可以不予返还保证金，也有返还保证金的自由。所以，在本案中，返还履约保证金不能表示彩建公司的全部工程施工行为包括工期、质量等均不存在违约行为，鑫盛公司仍可向彩建公司主张因工程工期逾期、质量不合格的违约责任。现鑫盛公司主张要求彩建公司另行支付履约保证金60万元，该院认为鑫盛公司在庭审中明确表示该60万元相当于违约金性质而提出主张，鉴于双方并未明确约定履约保证金相当于违约金，鑫盛公司以违约金性质提出主张，缺乏相应的法律依据。即便鑫盛公司以要求另行支付履约保证金提出主张，该院认为符合双方真实意思表示的协议书约定的主要义务已履行完毕，缴纳的履约保证金已实际返还，故在本案中不存在为了保证合同履行缴纳履约保证金的问题。如果彩建公司存在不适格履行合同的情形，鑫盛公司也只能以追究彩建公司违约责任方式提出相应主张。综上，对于鑫盛公司向彩建公司另行主张支付履约保证金60万元，缺乏依据，该院不予支持；对于彩建公司质辩称双方签订决算定案书以及鑫盛公司退还彩建公司履约保证金的行为意味着双方已就工期逾期等讼争问题解决完毕，不符合法律规定，该院不予采信。

综上，对于鑫盛公司变更后的诉请合理部分，该院予以支持，超过部分不符合法律规定，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第六条之规定，判决：一、彩建公司支付鑫盛公司因工期逾期造成的损失35万元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回鑫盛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22840元，财产保全申请费5000元，诉讼费合计27840元，由鑫盛公司负担22980元，彩建公司负担4860元。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

鑫盛公司向本院提出鉴定申请，请求对因工期延误给鑫盛公司造成的损失进行鉴定。本院经审查后认为，鑫盛公司申请鉴定的损失，如投资利息损失、人工工资损失、房屋租金损失等，均无法与案涉工程之间建立起一一对应性，两者之间的因果关系亦无法作出认定，故对其鉴定申请不予准许。

经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为，双方当事人对案涉工程的客观延误一事均无异议，故本案二审中的争议焦点主要是彩建公司是否应就工程的延误向鑫盛公司承担损失赔偿责任；若需承担的，鑫盛公司的具体损失金额该如何确定。彩建公司认为其对案涉工程延误无责的理由主要有三：其一是并非系基于彩建公司的原因而导致工程的延误；其二是双方已在2017年10月14日对工程进行了最终结算，无须再行计算损失赔偿责任；其三是鑫盛公司并未因工程的延误遭受损失，反而因房价的上涨获利。本院认为，第一，彩建公司未能举证证明完全系因鑫盛公司或其他第三人的原因导致的工程延误，故其作为该工程的实际施工人，理应承担相应责任。第二，双方于2017年10月14日签署的决算定案书，仅表明双方协商一致同意工程造价为2280万元，并未有任何言辞表明已就工程延误一事作出决议，不能当然得出是双方最终一揽子决算协议的结论。第三，工程的延误与房价的上涨之间并无法律上的因果关系，不能据此进行损益相抵。故彩建公司主张其无须对案涉工程的延误担责的理由不能成立，一审根据本案实际，酌定彩建公司对此承担80%左右的责任并无不当。至于鑫盛公司的具体损失金额问题，鑫盛公司主张适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，参照案涉无效合同约定，以5000元/天计付工程延误的损失。本院认为，且不论案涉合同已被认定为无效，上述司法解释也仅规定了是“参照”含义，即使该合同有效，在双方当事人约定的违约金过高时，一方当事人请求调整的，人民法院也应予以酌情调整。现鑫盛公司除却其已实际支付的逾期交房违约金外，并未能提供充分证据证明其尚有其他方面的损失产生，故一审以鑫盛公司的实际损失为基础，确定彩建公司应当承担的具体赔偿损失金额亦无不当。鑫盛公司主张彩建公司应当支付5000元/天的工程延误损失，缺乏事实依据，且显属过高，本院不予支持。

综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22840元，由新昌县鑫盛房地产有限公司负担18853元，彩建控股集团有限公司负担3987元。

本判决为终审判决。

审判长　　赵启龙

审判员　　姚　瑶

审判员　　茹赵鑫

二〇二〇年五月十八日

书记员　　张青炀