陕西煜恒建筑工程有限公司、咸阳中飞房地产开发有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事裁定书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）陕04民终3719号

上诉人（原审被告）：兴平市建筑集团总公司。住所地陕西省咸阳市兴平市。

统一社会信用代码：91610481221830139G。

法定代表人：段晓卿，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈剑，陕西恪普律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陕西煜恒建筑工程有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。

统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXX9350。

法定代表人：李魁飞，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：宁伟明，陕西普惠律师事务所律师。

原审被告：咸阳中飞房地产开发有限公司。住所地陕西省咸阳市秦都区玉泉西路北侧市楼XX东。

统一社会信用代码：91610400741288283C。

法定代表人：方正，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：周郑强，男，1967年12月24日出生，汉族，该公司法律顾问，住陕西省咸阳市秦都区，公民身份号码：61040XXXX712241012。

上诉人兴平市建筑集团总公司（以下简称“兴平建总公司”）因与被上诉人陕西煜恒建筑工程有限公司（以下简称“陕西煜恒公司”）、原审被告咸阳中飞房地产开发有限公司（以下简称“咸阳中飞公司”）劳务合同纠纷一案，不服陕西省兴平市人民法院（2020）陕0481民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人兴平建总公司上诉请求：1、撤销原判，将本案移送咸阳市渭城区人民法院审理；2、由被上诉人承担上诉费。事实与理由：上诉人与被上诉人签订的《建筑工程劳务大包合同》内容包含了工程地点、承包范围、工程进度、工程质量等施工合同必备内容，足以确定《建筑工程劳务大包合同》是建设工程施工合同，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，故本案应移送工程所在地咸阳市渭城区人民法院专属管辖。一审判决上诉人向被上诉人支付误工费、租赁费等费用656775元，无事实及法律依据。被上诉人与原审被告达成的《结算付款协议》对上诉人不产生法律约束力。一审判令上诉人向被上诉人支付劳务费2977766.86元，无事实及法律依据。《工程造价鉴定意见书》在第五条需要注意问题部分明确提示，该鉴定意见适用的前提为被上诉人所完成的工程质量合格，而从现有的证据根本不能证明被上诉人所完成的工程质量合格，故该鉴定结论不符合适用条件，不能作为定案依据。一审判令上诉人向被上诉人支付利息缺乏事实及法律依据。上诉人向被上诉人支付工程款的前提是被上诉人完成的工程质量合格，在无证据证明被上诉人施工质量合格的情况下，上诉人有权拒绝向被上诉人支付工程款。且上诉人支付工程款的条件尚未成就，双方也未进行清算，因此上诉人不存在向被上诉人逾期支付工程款的情形，也无需向被上诉人支付利息。

被上诉人陕西煜恒公司答辩称：本案系简单的劳务分包合同案件，上诉人在被上诉人2017年1月17日退场至今一直怠于结算，拖延诉讼，在一审长达两年的审理中也未提出管辖异议，故被上诉人认为上诉人作为合同一方当事人，其行为不仅根本违约，且严重损害被上诉人合法权益，并且有违诚实信用原则，因此，一审法院作为被告所在地具有管辖权。一审判决正确，对各项费用的计算有充分的事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告咸阳中飞公司述称：上诉人在一审答辩和审理期间，均未对管辖提出异议，应视为对管辖的默认。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

陕西煜恒公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付工程款3684542元（其中3027767元劳务费，误工费、怠工费、租赁费损失共计656775元），及上述款项从2017年元月17日至付清之日的利息损失（以3684542元为基数，利息按照日万分之二的标准计算）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年5月1日，原告陕西煜恒公司与被告兴平建总公司签订《建筑工程劳务大包合同》。合同第三条第一款约定工程建筑面积综合单价460元/㎡，建筑面积20679㎡，包括文明施工费用；第二款约定原告陕西煜恒公司垫资至主体封顶后，被告兴平建总公司支付已完工程量的80%，二次结构阶段完工后支付已完工程款80%。合同第四条第一款对承包范围的规定为施工图所示主体结构及二次结构施工。2019年5月28日，原告陕西煜恒公司与被告咸阳中飞公司签订《结算付款协议》。协议约定咸阳中飞房地产开发有限公司承接支付兴平市建筑集团总公司实际应付给陕西煜恒建筑工程有限公司的剩余款项。协议第三条约定由咸阳中飞房地产开发有限公司承担误工、租赁等费用共计656775元。协议第六条约定，协议签订后咸阳中飞房地产开发有限公司支付50000元，自复工后五个工作日内支付1000000元，剩余款项以每两个月等额分批支付。协议第七条约定，双方任何一方违约按剩余款的日万分之2向对方支付违约金。原告陕西煜恒公司申请鉴定，鉴定机构亿诚建设项目管理有限公司于2021年5月21日出具的亿诚鉴字（2021）4号《工程造价鉴定意见书》，意见为原告实际施工完成合同范围内的劳务施工工程造价合计金额为8711715.86元。其中《工程造价鉴定意见书》第6、7页载明“（二）对当事人陕西煜恒公司所提出的合同范围外变更新增部分的劳务施工鉴定造价为：5732.84元。因当事人未提供变更文件，故我机构将此项内容单列。（三）电梯基础未做部分的核减造价为：-116566.68元。（四）1、2段屋面女儿墙下挡墙未做部分的核减造价为：-5214.18元。”现被告兴平建总公司已支付工程款5683949元，被告咸阳中飞公司已支付工程款50000元。尚余工程款2977766.86元未支付。本案中原告陕西煜恒公司向本院申请诉前保全，本院对被告兴平建总公司的财产采取了相关保全措施。

一审法院认为，2015年5月1日原告陕西煜恒公司与被告兴平建总公司签订的《建筑工程劳务大包合同》是在双方自愿、平等的基础上签订的，内容真实、合法，为有效合同。该《建筑工程劳务大包合同》系建设工施工合同中的劳务分包合同，故本案争议标的系劳务费。原告诉请要求被告兴平建总公司支付劳务费3027767元的主张，本案审理过程中经原告陕西煜恒公司申请，鉴定机构亿诚建设项目管理有限公司于2021年5月21日出具亿诚鉴字（2021）4号《工程造价鉴定意见书》,载明原告陕西煜恒公司实际施工完成合同范围内工程造价合计8711715.86元，现被告兴平建总公司已支付劳务费5683949元，被告咸阳中飞公司已支付劳务费50000元，剩余款项2977766.86元未支付，被告兴平建总公司应予支付。原告陕西煜恒公司、被告兴平建总公司对工程增减部分提出异议，因双方提供证据均不能证明其主张，故本院不予采信。原告陕西煜恒公司诉请要求被告咸阳中飞公司共同承担付款义务的主张，被告咸阳中飞公司系该工程的发包方，被告咸阳中飞公司在2019年5月28日与原告陕西煜恒公司签订《结算付款协议》，承诺其承接被告兴平建总公司实际应付原告的剩余款项，故被告咸阳中飞公司应在欠付价款范围内承担连带清偿责任。被告咸阳中飞公司辩称其不是适格主体、要求其支付工程款没有法律依据的主张，被告咸阳中飞公司系该工程总发包方，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十三条规定，原告可直接起诉被告咸阳中飞公司，向被告咸阳中飞公司主张权利，被告咸阳中飞公司主体适格，并应在欠付建设工程价款范围内对原告承担责任，故对被告咸阳中飞公司的该项主张本院不予采信。原告陕西煜恒公司要求二被告支付误工费、租赁费等损失656775元的主张，在本案中原告与咸阳中飞公司达成《结算付款协议》，明确载明被告咸阳中飞公司应承担以上损失，故对原告陕西煜恒公司要求被告咸阳中飞公司承担以上损失的主张，本院予以支持，该《结算付款协议》虽系原告陕西煜恒公司与被告咸阳中飞公司签订，但被告兴平建总公司作为《建筑工程劳务大包合同》的分包方，怠于结算，总发包方被告咸阳中飞公司与原告进行结算确认下欠误工费、租赁费及损失656775元，被告兴平建总公司应予承担，故对原告陕西煜恒公司诉请要求被告兴平建总公司共同承担误工费、租赁费等损失合计656775元的主张，本院予以支持。原告陕西煜恒公司要求二被告支付欠款从2017年元月17日起按日万分之贰计算利息的主张，本案审理过程中经依法鉴定施工价款予以确定，原告的该项主张于法无据，应从原告起诉之日即2020年2月27日起按下欠劳务费2977766.86元按约定利率日万分之二计算利息损失为宜。综上所述，被告兴平建总公司应支付原告陕西煜恒公司劳务费2977766.86元及误工费、租赁费等费用656775元，共计3634541.86元，并承担以劳务费2977766.86元为基数自2020年2月27日起至付清之日止按照约定利率日万分之二计算的利息。被告咸阳中飞公司在欠付被告兴平建总公司工程款范围内，对原告陕西煜恒公司的劳务费2977766.86元及误工费、租赁费等费用656775元，共计3634541.86元承担连带责任，以及对以劳务费2977766.86元为基数自2020年2月27日起按约定利率日万分之二计算的利息承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，第一百零九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条之规定，判决：一、被告兴平市建筑集团总公司于判决书生效之日起十日内支付原告陕西煜恒建筑工程有限公司劳务费2977766.86元及误工费、租赁费等费用656775元，共计3634541.86元，并承担以劳务费2977766.86元为基数自2020年2月27日起至付清之日止按照约定利率日万分之二计算的利息。二、被告咸阳中飞房地产开发有限公司在欠付被告兴平市建筑集团总公司工程款范围内，对原告陕西煜恒建筑工程有限公司的劳务费2977766.86元及误工费、租赁费等费用656775元，共计3634541.86元承担连带责任，以及对以劳务费2977766.86元为基数自2020年2月27日起按约定利率日万分之二计算的利息承担连带责任。三、驳回原告陕西煜恒建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币36700元，保全费5000元，鉴定费90000元，由被告兴平市建筑集团总公司负担。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖……”《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定，民事诉讼法第三十四条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷管辖……。第三百二十九条规定，人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原判并移送有管辖权的人民法院。本案中，上诉人与被上诉人2015年5月1日签订的大包合同，虽然名为《建筑工程劳务大包合同》，但根据合同内容，其实质为建设工程施工合同，涉案工程位于咸阳市渭城区，依据前述法律规定，原审兴平市人民法院对本案没有管辖权，本案应依法移送咸阳市渭城区人民法院审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条、第三百二十九条规定，裁定如下：

一、撤销陕西省兴平市人民法院（2020）陕0481民初316号民事判决书；

二、本案移送咸阳市渭城区人民法院审理。

二审案件受理费36700元，全额退还上诉人兴平市建筑集团总公司。

本裁定为终审裁定。

审判长　　李春丽

审判员魏永锋

审判员李新莉

二〇二二年四月二十一日

书记员余盼

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