兴平市建筑集团总公司与杨凌中大博仕工业有限公司合同纠纷一审民事判决书

陕西省咸阳市杨陵区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕0403民初338号

原告（反诉被告）：兴平市建筑集团总公司。住所地：陕西省咸阳市兴平市。统一社会信用代码：91610481221830139G。

法定代表人：段晓卿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王明，该公司法务。

被告（反诉原告）：杨凌中大博仕工业有限公司。住所地：陕西省杨凌示范区。统一社会信用代码：91610403305760318C。

法定代表人:崔潇洋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋虎军，陕西君勤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：齐玉娇，陕西君勤律师事务所律师。

原告（反诉被告）兴平市建筑集团总公司（以下简称兴建总公司）与被告（反诉原告）杨凌中大博仕工业有限公司（以下简称杨凌中博公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）兴建总公司的委托诉讼代理人王明，被告（反诉原告）杨凌中博公司的委托诉讼代理人蒋虎军、齐玉娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告兴建总公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告立即支付工程款2876264.36元及利息（利息以2876264.36元为基数，自2017年12月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算为229981.3元，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止，暂计算至起诉日为157245.38元）；2.请求依法判令被告返还工程质量保修金340000元并支付逾期利息（利息以340000元为基数，自2018年12月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算为9901.08元，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止，暂计算至起诉日为18587.8元；3.请求依法确认原告对其承建施工的“灌装机智能化生产项目1#、2#、3#、4＃厂房”折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由被告承担。以上诉请暂合计：3631979.92元。事实与理由：2016年3月中旬，应被告口头邀请招标，原告根据其招标内容提供的相应施工图纸进行了投标，并编制投标预算书。2016年3月25日，原、被告双方就“灌装机智能化生产项目”签订建设工程施工合同，约定由原告承建施工被告位于杨凌区XX环路与五胡路十字路口东北角灌装机智能化生产线项目工程。承包范围：施工图纸设计的全部内容及图纸以外的增加内容，主要包括1＃—4＃厂房等工程。合同价款约定总价为1700万元。工程质量标准为合格。合同签订后原告进场施工。施工过程中，原告应被告的具体要求，完成了合同内及合同外的工程内容。2017年7月12日、11月21日，涉案项目1#、2#、3#、4＃厂房及室外工程验收合格，工程质量保修金返还期限已届满。因被告对原告已完工程竣工结算不遵照实际施工的客观事实进行确认，双方就竣工结算未能达成一致。原告根据已施工完的全部工程量编制竣工结算，案涉工程单方结算总造价为20045510.36元，扣减被告已支付工程进度款16829246元，被告还下欠原告工程款3216264.36元（含保修金）。经原告多次催要无果，无奈提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。

被告杨凌中博公司辩称，一、原告主张的工程款数额与实际工程量不符。原、被告签订的《建设工程施工合同》第一部分第二条约定承包范围为：施工图纸设计的全部内容及图纸以外增加的内容（详见杨凌中大博仕灌装机智能化项目招标内容)。专用合同条款第26.2条约定了本合同采用固定总价合同，并于合同招标内容中明确了载明工程范围。双方2016年8月3日补充签订《约定协议》，其中第一条载明双方合同已经有约定的从约定，涉及调整或变更施工方案和工程量部分协商议价的原则是客观按照市场同质条件下的中低价格区间协商。2018年8月24日该项目进行竣工验收后，原告提出按照18201814.37元工程款结算，经初步审计，审核金额暂定为17172706.09元。双方对审计金额均有争议，后双方及监理方于2019年6月29日核对后达成《会议纪要》，后审计单位根据会议纪要的内容及监理的确认调整了工程款数额，最终确定工程价款为17101399.38元。双方会议纪要中，在初步审计额17172706.09元的基础上，达成共识的部分有：1、1号和3号厂房面积增加部分；2、雨水管从DN300变更为DN400；3、变压器17万元已单独支付，不再总价款中计入，初步审计额中已计入，予以扣减；4、水波费用30000元已支付，亦未在初步审计额中计入，不影响初步审计额；5、厂区大门南大门增加了6米，增加12000元，未计入审计额，被告同意予以增加。双方就工程款未达成共识部分有：1、室外消防管道DN100变更为DN160的工程款计价；2、室外电缆、开窗器计价；3、消防水池、化粪池、变压器、卫生间等计价。按照双方的合同、会议纪要达成的共识等，可以得出工程总价款应为17101399.38元。二、涉案项目至今未予决算，付款条件并不成就，且未决算完成的原因在于原告，原告暂无权要求支付工程款。涉案项目整个施工过程中，被告一直都是按照合同约定的施工进度支付工程款，从未拖欠。最终工程款支付问题，专用合同条款第30条约定：“竣工验收合格、审计结束后，三十日内提供决算审计全额发票，支付除保修金外的全部工程款”，而案涉工程竣工验收后，未能达成一致，后原告表示决算一致的前提是被告不再追究其质量缺陷，因工程存在多处严重的质量问题，双方未进行最终结算。三、原告怠于履行维修义务，无权要求返还质量保修金。施工期间被告多次提出质量问题并要求整改，原告称先走手续，后续再整改，被告无奈于2018年8月24日竣工验收。验收后，被告多次发函要求原告解决质量问题，原告均拒绝。2019年7月6日，双方及监理方形成的《会议纪要》中原告承认工程一直存在路边灌缝质量差、路边裂缝、窗台倒坡、车间漏雨等问题，但上述质量问题原告至今未予解决。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定和双方合同关于质量问题的约定，被告现已委托第三方对修复质量问题所需费用进行评估，维修费用601487.71元应在保修金当中扣除，原告无权要求返还全部质量保修金。其次，根据《工程质量保修书》第四条的约定，原告更无权要求利息。综上，原告要求工程款与实际工程量不符且未达到合同约定的付款条件，工程亦存在严重的质量问题不应返还保修金，请求法院驳回其诉请。

反诉原告杨凌中博公司向本院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告向反诉原告支付工期延误违约金8803000元；2.本案的所有诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：双方签订的案涉合同约定工期总日历天数240天，开工日期：2016年3月29日，竣工日期：2016年11月29日。反诉被告于2016年3月29日进场施工，但施工过程中一直存在拖延情形，未能按照进度完成施工，实际竣工日期为2018年8月24日，实际工期878天，远超合同约定。根据案涉合同第三部分专用条款第39条第2款约定“工期按照合同约定完成，每推迟一天，罚1000元人民币”。另，因反诉被告在施工过程中存在工期延误，双方于2017年5月5日召开施工进度缓慢及现场问题协调会，并形成会议纪要，反诉被告承诺于2017年6月20日之前达到验收条件，反诉被告表示如未能在2017年6月20日全部竣工，同意接受反诉原告提出的每天处罚20000元的措施。但反诉被告后续施工仍然缓慢，未能在2017年6月20日前达到验收条件。依据案涉合同及上述会议纪要约定，涉案工程自2016年3月29日开工，竣工验收日为2018年8月24日，实际工期878天，工期逾期633天，其中，2017年6月20日之前逾期203天，之后逾期430天，按照双方对工期延误违约金计算标准，反诉被告应当支付违约金8803000元(1000元/天×203天＋20000元/天×430天=8803000元）。反诉原告为维护权益，提起反诉。

反诉被告兴建总公司辩称，一、反诉原告在案涉施工合同签订后，未按照约定提供经审查的全部案涉工程施工图纸，尤其是室外工程是边设计边施工边审批。对合同付款条件从原合同约定的按月进度付款变更为垫资施工，导致双方施工合同签订后，合同的基础条件发生重大变更，约定的总工期失去签约时履约的客观基础，继续履行该总工期的约定，对兴建总公司明显不公，合同约定的总工期不应当作为本案工期延误评判的基准，合同约定的开工时间也无法正常履行。合同专用条款第4.1条约定，发包人应当在开工前7日向承包人提供5套施工图纸，但反诉原告并未按约提供施工图纸。室外工程施工图纸到2017年5月往后才陆陆续续向兴建总公司提交，但图纸还存在无责任单位无责任人签章的白图问题，案涉工程存在“三边工程”现象。虽然合同约定按工程进度支付工程款，但开工前中大公司提出要求3号厂房垫资施工，反诉被告申请开工时，只好将3#厂房计划于2016年7月20日正式开工。因反诉原告对合同工期履约的基础条件提出重大变更，2016年8月3日双方及监理单位签署《约定协议》，约定了垫资最长不超过12个月，期满后一次性支付垫资款。之后的2017年5月5日，双方商定案涉工程竣工日期变更为2017年6月20日。二、反诉原告不按约办理施工许可证，导致工期即便按约部分开工也无法满足开工条件，合同开工日期和开工报告载明的日期均不应作为工期计算的起算节点。2016年8月12日，反诉原告取得建设工程施工许可证。同年12月12日，区住房与城乡规划建设局下发行政处罚告知书。三、施工过程中，反诉原告提出了大量的变更签证，引发了工程量的增加。即便在双方重新约定竣工日期之后，反诉原告还存在设计变更及未及时取得政府主管部门审批等未履行配合义务的违约行为。该些工程量增加及变更签证引发的工期顺延，应由反诉原告承担责任。四、反诉被告提交竣工验收报告后，反诉原告不及时办理专项验收等竣工验收前置事宜，拖延验收时间，案涉工程竣工验收时间应当以反诉被告提交的竣工验收报告之日为竣工日期。2017年7月10日，反诉被告就提请期中验收，后反诉原告与监理公司一致申请案涉工程四个厂房的竣工验收，截止该日，反诉被告已施工完成案涉工程的主要工程。2017年11月20日，反诉被告提交了竣工验收报告，总监理工程师审批同意竣工。五、反诉原告主张的工期违约金计算标准每天2万元严重过高，按照签约合同价款折算违约金利率计算，年化利率标准高达42%，明显畸高。即便法院认定本案存在工期延误，反诉被告需要承担违约金，恳请法院参照案涉合同价款、工程利润率低但风险高的客观现实，对违约金计算标准按照施工合同专款第39.2条执行。综上，反诉被告认为，本案不存在因反诉被告导致的工期延误事实，反诉原告反诉请没有事实与法律依据，主张的违约金标准过高，恳请法院依法査明事实后，驳回反诉原告的全部反诉请求

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。原告就本诉提交的证据有：1、《陕西省建设工程施工合同》，2、建设工程中间验收申请书、灌装机智能化生产项目1#—4#厂房及室外工程竣工报告、灌装机智能化生产项目1#—4#厂房建筑工程竣工验收报告，3、灌装机智能化生产项目报价书、灌装机智能化生产项目报价书范围外工程结算书、灌装机智能化生产项目变更签证部分结算书，4、灌装机智能化生产项目1#—4#厂房竣工图、设备用房、门房、卫生间、喷泉工程施工图，5、工程签证单7份及签证单所列附件（编号：01、002、003、005、006、007、008），6、《约定协议》（2016年8月3日）、《会议纪要》（2017年8月21日）、《商定事宜》（2016年6月27日）、《会议纪要》（2017年5月5日），7、关于杨陵中大博仕工业有限公司灌装机智能化生产线项目厂区雨水管道、污水管道接入市政雨水、污水管网的申请及施工图，8、履行保修义务的现场照片，9、陕西省增值税电子普通发票，10、司法鉴定意见书。被告就本诉提交的证据有：1、《陕西省建设工程施工合同》、《竣工结算》（2018年8月24日）、《结算审核说明》、通话录音，2、《会议纪要》（2019年6月29日）、施工图纸、《约定协议》（2016年8月3日）、审核报告，3、《会议纪要》（2017年5月5日）、《会议纪要》（2019年7月6日）、工程预算，4、《竣工初验会议纪要》（2017年12月14日）、建筑工程竣工验收报告（2018年8月24日），5、邮件截图，6、监理单位出具的情况说明，7、审核核减金额明细表。反诉原告就反诉提交的证据有：1、《陕西省建设工程施工合同》、《建筑工程竣工验收报告》（2018年8月24日）、《会议纪要》（2017年5月5日）、《杨凌中大博仕灌装机智能化生产线项目质量检查会议》（2018年7月30日）、《会议纪要》（2019年7月6日），2、《建设施工监理合同》、《厂区租赁合同》、土地使用税、房产税电子缴费凭证，3、灌装机智能化生产项目1#—4#厂房开工报告、1#—4#厂房主体结构分部工程质量验收记录及该分部工程通过验收各方会签表、建设工程中间验收申请书、灌装机智能化生产项目1#—4#厂房及室外工程竣工报告，4、收条1份，5、验收资料通用表1张。反诉被告就反诉提交的证据有：1、《陕西省建设工程施工合同》，2、灌装机智能化生产项目1#—4#厂房开工报告、1#—4#厂房主体结构分部工程质量验收记录及该分部工程通过验收各方会签表、建设工程中间验收申请书、灌装机智能化生产项目1#—4#厂房及室外工程竣工报告，3、建筑工程施工许可证（杨建施（2016）33号）、行政处罚告知书（杨规罚告字[2016]70号），4、设备用房、门房、卫生间、喷泉工程施工图，5、工程签证单7份及签证单所列附件（编号：01、002、003、005、006、007、008），6、《约定协议》（2016年8月3日）、《会议纪要》（2017年8月21日）、《会议纪要》（2017年5月5日），7、杨凌示范区住房和城乡规划建设局关于进一步加强“冬防”期间建筑施工扬尘污染治理工作的通知（杨管建发[2016]70号）、杨凌示范区住房和城乡规划建设局关于严格执行冬防期间建筑工地“禁土令”的通知（杨管建发[2016]78号），8、关于杨凌中大博仕灌装机智能化生产线项目箱式变压器变更的通知、工作联系单、杨凌中大博仕灌装机智能化生产项目工程指标分解告知书的回复，9、关于杨陵中大博仕工业有限公司灌装机智能化生产线项目厂区雨水管道、污水管道接入市政雨水、污水管网的申请、图纸变更申请，10、陕西省防雷装置安全性能检测报告（陕防雷杨凌检字[2017]040号）、陕西省防雷装置验收意见书（陕防雷VY0000365）、建设工程竣工规划验收合格证（杨管规竣[2018]006号）、建设工程竣工验收消防备案凭证（杨公新消竣备字[2018]第0018号）。

对双方有异议的证据，本院认定如下:原告第1组证据、被告第1组证据、反诉原告第1组证据、反诉被告第1组证据中均有《陕西省建设工程施工合同》，双方均对真实性无异议，故对该证据真实性予以认定。原告第2、4、5、6组证据，被告对其真实性无异议，故对真实性予以确认，但因双方在工程款的计价及1700万元固定总价对应的工程量存在争议，故对原告以上证据的证明目的不予认定。原告第3组证据系其单方制作，被告亦不予认可，故不予认定。原告第7组证据真实关联，予以认定。原告第8组证据只能证明原告曾对案涉工程进行了维修，但不能证明案涉工程现在不存在质量问题，对证明目的不予认定。原告第9组证据虽真实，但该费用非诉讼必要产生的费用，故对证明目的不予认定。原告第10组证据系经法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见，予以认定。被告第1组证据中的《竣工结算》（2018年8月24日）、《结算审核说明》，因双方就案涉工程1700万元固定总价工程量及变更签证部分工程量存在争议，且原告已申请对工程价款问题进行司法鉴定，故对证明目的不予认定。被告第1组证据中的通话录音不完整，且当庭未提交原始载体，故不予认定。被告第2组证据《会议纪要》（2019年6月29日）、《约定协议》（2016年8月3日），原告对真实性无异议，故对真实性予以认定，该组证据中施工图纸真实、关联，予以认定，该组证据中的审核报告系被告单方制作，不予认定。被告第3组证据中的《会议纪要》（2017年5月5日）、《会议纪要》（2019年7月6日），客观真实，故对真实性予以认定，结合被告第4组证据中的建筑工程竣工验收报告及案涉合同附件中的质量保修书约定，对被告据此证明原告无权要求返还保修金的证明目的予以认定，对其他证明目的不予认定。该组证据中的工程预算系其单方制作，不予认定。被告第4组证据，原告对真实性无异议，故对真实性予以认定。被告第5组证据，原告提出异议，且该证据形成于案涉合同之前，不予认定。被告第6组证据，因出具人未出庭接受双方质询，亦未说明正当理由，不予认定。被告第7组证据因双方就部分变更签证存在争议，故不予认定。

反诉原告第1组证据中的《建筑工程竣工验收报告》（2018年8月24日）、《会议纪要》（2017年5月5日）、《杨凌中大博仕灌装机智能化生产线项目质量检查会议》（2018年7月30日）、《会议纪要》（2019年7月6日），客观真实，对真实性予以认定。反诉原告第2组证据中的《建设施工监理合同》客观真实，予以认定，该组证据中的《厂区租赁合同》、土地使用税、房产税《电子缴费凭证》，与本案工期延误缺乏关联性，不予认定。反诉原告第3组证据真实、关联，予以认定。反诉原告第4组证据，系其单位人员出具的材料，无其他证据予以佐证，不予认定。反诉原告第5组证据真实关联，予以认定。反诉被告第2、3、4、5、6、7、8、9、10组证据真实、关联，予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

原、被告采取议标方式，约定由原告承建被告位于杨凌的灌装机智能化生产项目。2016年3月25日双方签订《杨凌中大博仕灌装机智能化项目招标内容》，明确施工内容为：1、施工图纸内容为1、2、3、4号厂房施工图中的水、电、土建、钢结构（含防火涂料）；两个门卫房及电动伸缩小大门口造型的土建、安装、装饰；室外工程：道路、停车场、给排水、消防、弱电、强电、消防水池、泵房（会消防泵两台、一备一用）及消防控制系统、化粪池一座、350开位的箱式变压器一台（含高低压配电柜、计量柜、补偿柜）。2、图纸以外的工程量：东北角和东南角各增加1个公用卫生间，规模为每个男、女各3位，含拖布池、洗手盆及卫生洁具、上下水、照明小电器；2个花坛（花坛中有自动控制喷泉）;围墙四周、全部厂房四周预埋背景音乐线路及线管；网络、监控系统（另行设计）做预埋线管或无线的基础工程；每个厂房东、西立面下预埋上、下水管道，同室外工程管网接通，以备后用。3、室外工程量调整：厂区道路、混凝土厚度由250mm改为200mm，取消配筋；厂区停车场、混凝土厚度由200mm改为150mm，取消配筋；停车场及道路的面积减小四分之一。同日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《陕西省建设工程施工合同》，明确承包范围为施工图纸设计的全部内容及图纸以外的增加内容（详见杨凌中大博仕灌装机智能化项目招标内容）。总日历天数为240天，开工日期为2016年3月29日，竣工日期为2016年11月29日。工程质量标准为合格，合同总价1700万元。通用条款第2.1约定组成合同的文件包括：本合同协议书、本合同专用条款、本合同通用条款、中标通知书、投标书、工程报价单或预算书及其附件、招标文件、答疑纪要及工程量清单、图纸、标准、规范及有关技术文件。第8.1发包人的工作约定：......(5)办理施工许可证及其它施工所需批件和临时用地......第11.1约定：承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。专用条款第4.1约定发包人向承包人提供图纸日期和套数：开工前7日，提供5套施工图（含3套竣工图），第8.2约定：发包人委托承包人办理的工作：提供农民工工资保证的原始单据，办理竣工、备案手续，发包人予以配合，费用由承包人负担。第26条约定：本合同价款采用固定总价方式确定。第27.1约定：合同价款其他调整因素：依据施工变更：签证、确认工程量的增减、调整工程造价。第30条工程进度款结算与支付约定：每月10号前支付上月工程进度的85%，竣工验收合格、审计结束后，三十日内提供决算审计全额发票，支付除保修金外的全部工程款，竣工一年后30日内支付保修金。第39.2约定：工期按合同约定完工，每推迟一天，罚1000元人民币。合同附件工程质量保修书约定：案涉工程土建工程保修期为2年，屋面防水工程保修期为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年，本合同质量保修金为施工合同价款的2%，本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保证修金为叁拾肆万元，并约定发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人，并约定了其他条款。

合同签订后，原告于2016年3月29日开工，2016年6月27日双方达成《商定事宜》，约定车间增设反吊顶板，对塑钢窗进行改动，对彩板品牌、厂房大门样式、停车场面积进行了修改。2016年8月3日，双方达成《约定协议》，主要就变更项商定为：除施工过程中调整或变更施工方案和工程量部分协商议价外，其他实际图纸范围内及双方已经约定内容，不再另行协商价格，均按原合同约定执行，并约定调整或变更施工方案和工程量部分协商议价原则为按照市场同质条件下的中低价格区间协商。对建设中的调整或要求事项进行了说明，同时约定3#车间建设由承建方全部无息垫资，垫资期限为3#车间开工之日（即2016年7月12日）起算10个月（最多不超过12个月），到期由建设单位一次性向承建方支付3#车间全部垫资款，并对车间彩板品牌、颜色进行了确定。2016年8月12日，被告取得建筑工程施工许可证。2016年12月12日，因被告动工前未取得施工许可证，杨凌示范区规划建设局对被告作出停止该建设及行政罚款30000元的处罚。2016年11月18日，杨凌示范区住房和城乡规划建设局作出杨管建发〔2016〕70号文件，要求施工单位严格执行“禁土令”，2016年11月15日—2017年3月15日除市政工程和抢修作业外，城区范围内禁止土方作业。2016年11月29日，该局作出杨管建发〔2016〕78号文件，要求全区在建项目严格遵守“禁土令”，城区范围内禁止土方作业。2017年5月5日，双方达成施工进度及存在问题整改会议纪要，明确由原告负责联系市政部门落并实施雨水、污水与市政管网的接口事项，原告承诺若不能在2017年6月20日达到验收条件、全部竣工，愿接受每天20000元处罚。同时明确了门卫室、藏空洞位置及由原告联系专业施工公司提出喷泉设计方案，解决室外卫生间方案，确保与规划红线保持安全距离，确定了门卫室造型，并将灌装机智能化生产线项目进度目标分解为19个项目，明确在不同的时段应完成的内容。2017年7月15日，1#—4#单体厂房验收合格。2017年8月1日，原告向被告出具工作联系单，要求被告及时办理大门道路加宽手续、确定大门宽度位置，确保原告及时施工。要求被告确定门房、喷泉装饰工程方案及费用，要求被告提供签字盖章的、符合要求的图纸，以便原告方施工。2017年8月4日，原告向被告出具杨凌中大博仕灌装机智能化生产项目工程指标分解告知书的回复，对导致工期延误的原因进行了梳理，提出在室外道路工程加宽上、设备用房、门房图纸提供时间上、喷泉、停车场方案决策上、室外卫生间方案上、室外箱变型号决策上、污水、雨水接口等问题处理上，被告均有不同程度的延迟。2017年8月21日，被告向杨凌示范园区建设规划局提交图纸变更申请，明确因前期工作失误，导致大门外未申请藏空洞外企业名称标识部分，申请大门向北向南延伸。同日，双方达成《会议纪要》，对部分设计进行了变更，在室外电缆变更及数量确认上明确：考察实际购买时市场电缆差价，签证，亦指出存在部分质量问题。2017年11月20日，原告向被告递交竣工报告，声明已完成设计、合同约定及变更工程的各项内容，工程质量符合国家法律、法规、规范和实际要求，特申请办理竣工验收手续，同时罗列了合同工期延误原因：①外墙彩钢板颜色一个多月不能决策。②室外道路施工完毕，甲方提出加宽，导致做好的污水井、雨水井、消防井拆除。③设备房、门房图纸甲方于2017年5月22日才到施工单位。门卫房、喷泉方案，甲方2017年8月1日才给我方指标要求。④室外公厕甲方提出变动，只做一个，图纸推迟了十几天才到施工现场，在施工当中综合执法因压红外线要求停工。⑤室外箱变及电缆型号未及时决策。⑥污水、雨水接口，大门道路加宽，相关手续还在规划部门等待批复。⑦杨凌示范区住房和城乡规划建设局印的有关2016年秋冬建筑施工扬尘治理的通知，于2016年11月15日—2017年3月15日严格执行“禁土令”，致使工期受到延后，监理单位工程师进行了签字。2017年12月14日，双方形成竣工初验会议纪要，被告及监理单位提出了部分质量问题及合同约定的部分内容未施工问题，原告表示积极整改，待天气回暖后进行涂料、打胶返工，同意对未施工的内容在决算时扣减。2018年7月30日双方召开质量检查会议，被告就原告在案涉工程中存在的质量问题进行了梳理。2018年8月24日，案涉工程竣工验收合格。2018年11月，原告向被告递交结算总价，被告审核后予以核减。2019年6月29日，双方形成《会议纪要》，主要就工程款结算金额进行讨论，就核减项目部分达成共识，部分未达成共识。

在被告向原告提供的图纸中，喷泉制图时间为2017年5月17日，设备用房、卫生间制图时间为2016年7月。被告向原告已付款的金额为16829246元。案涉工程质量保修金为340000元。

再查明，本案在审理过程中，根据原告申请，经咸阳市中级人民法院委托，陕西顺达建设工程咨询有限责任公司对案涉工程变更签证、合同内未施工部分及增项工程进行了工程造价鉴定，并出具顺管鉴字（2021）X002号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、确定性意见：①变更签证部分造价376347.18元；②原设计图纸内标准化厂房内未施工部分造价180705.24元；以上两项合计195641.94元。2、（因双方对17000000元固定总价工程范围存在争议）选择性意见：①门房工程招标内容为2座，现场实际施工1座，1＃厂房以西某某未施工，此部分涉及造价107872.51元；②对设备用房、门房（2＃厂房以西某某为已施工）、卫生间、喷泉等工程因施工图纸与招标内容不一致经计算单独列出，涉及造价1379151.88元；③道路配筋工程造价508223.21元；④变更签证部分（签证008：灌装机智能化生产项目电缆规格变更补差）,此部分组成合同文件的答疑纪要与通用条款约定不一致，此部分涉及造价的价差374256.80元；⑤对招标内容有但未提供施工图纸，原告认为无图纸无法进行投标报价且其未报价，不增不减；被告认为属于招标内容未施工需要扣减，因此部分无计算依据单独列出由法官法庭调査予以裁定。原告兴建总公司预交鉴定费40000元。

案件审理中，原告兴建总公司向本院申请财产保全，本院于2021年3月18日作出（2021）陕0403民初338号民事裁定，冻结被告杨凌中博公司名下3631979.92元银行存款。期限为一年。于2022年3月3日作出（2021）陕0403民初338号之一民事裁定，继续冻结被申请人杨凌中大博仕工业有限公司名下银行存款3631979.92元。期限为一年。原告兴建总公司预交保全费5000元。

本院认为，本案争议焦点：1、案涉《陕西省建设工程施工合同》1700万元固定总价工程范围；2、被告是否欠付原告工程款、是否应向原告支付质量保修金及利息；3、原告对案涉工程是否享有优先受偿权；4、反诉被告是否应向反诉原告支付工程延误违约金及违约金的数额。

关于案涉《陕西省建设工程施工合同》1700万元固定总价工程范围的问题。2016年3月25日，双方签订杨凌中大博仕灌装机智能化项目招标内容，载明工程范围为图纸内容及图纸以外工程内容，并对室外工程量进行了调整，同日双方签订《陕西省建设工程施工合同》，明确承包范围为施工图纸设计的全部内容及图纸外增加内容（详见杨凌中大博仕灌装机智能化项目招标内容），并约定固定总价17000000元，合同价款调整因素为变更签证。由此可见，杨凌中大博仕灌装机智能化项目招标内容中的全部工程均为案涉合同17000000元固定总价的范围。原告称17000000元固定总价范围不含门房、设备用房、卫生间、喷泉项目工程造价，与事实不符，对该意见本院不予采信。

关于被告是否欠付原告工程款、是否应向原告支付质量保修金及利息的问题。顺管鉴字（2021）X002号工程造价鉴定意见书中的确定性意见部分，双方均无争议，显示变更签证部分及原设计图纸内标准化厂房内未施工部分，增减合计195641.94元。如前述，17000000元固定总价范围为杨凌中大博仕灌装机智能化项目招标内容中的全部工程，故门房应为2座，现原告仅施工1座，故对于选择性意见①中的未做部分107872.51元应予扣除，选择性意见②中的设备用房、门房（2#厂房以西）、卫生间、喷泉为合同约定的施工范围，此部分造价应含在17000000元固定总价范围内，不应另外计价。对于选择性意见③中取消配筋应含在17000000元固定总价范围内，不应单独扣减。对于对于选择性意见④，因施工范围为施工图纸设计的全部内容及图纸外增加的内容，故电缆应为17000000元固定总价范围。2017年8月21日会议纪要记载“考察实际购买时市场电缆差价，签证”，008号签证单对电缆规格进行了变更，故此部分应以确定性意见1.7为准。对于选择性意见⑤，因该部分无计算依据，故该部分不予采信。综上，原告已经完成的工程造价共计17087769.43元（17000000元+195641.94元-107872.51元）。关于被告是否应向原告返还质量保修金的问题，如前述，案涉合同专用条款虽约定保修金于竣工一年后30日内支付，但合同附件中的质量保修书明确约定保修金为合同价款的2%,于保修期满后14天内返还，并约定土建工程保修期为2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年，案涉工程于2018年8月24日验收合格，距今尚未经过屋面防水5年保修期，故对原告要求被告向其退还质量保修金340000元的诉请，本院不予支持。综上，案涉工程在扣除质量保修金及已付款16829246元后，被告现阶段并不欠付原告工程款。

关于原告对案涉工程是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”可见，承包人享有建设工程优先受偿权的前提是发包人欠付工程价款，且未按照约定支付价款，而本案如前述，发包人现阶段并不欠付承包人工程款，故本案原告不享有建设工程优先受偿权。

关于反诉被告是否应向反诉原告支付工程延误违约金及违约金的数额的问题。从双方签订的案涉合同来看，约定的开工日期为2016年3月29日，竣工日期为2016年11月29日。案涉工程实际于2018年8月24日竣工验收合格，故本案存在逾期完工的事实。对于逾期完工的原因，根据庭审查明的事实，可以反映出设备用房、卫生间图纸均形成于反诉被告开工后，反诉原告并未按照案涉合同专用条款第4.1约定于开工前7日，提供5套施工图（含3套竣工图）。喷泉图纸形成时间在合同约定的竣工日期之后。门房图纸虽形成于开工前，但从2017年5月5日，双方达成施工进度及存在问题整改会议纪要记载“门卫室向场地内退800m......联系规划局，待位置确定后施工单位按照原图进行施工”，可见在原定竣工日期之后，门卫室位置还没有确定。原定开工日期后，双方于2016年8月3日达成《会议纪要》，对付款方式发生变更，3#厂房由阶段付款变成垫资施工，3#厂房2016年7月20日正式开工，晚于合同约定的开工时间。反诉被告向反诉原告2017年8月4日提交的工程指标分解告知书回复中记载“我方看到室外工程有些问题不能解决，向贵某某提交1#-4#厂房竣工申请，贵某某拒绝，不知道贵某某是怎么想的”，反映出反诉原告不及时组织验收导致了单体厂房验收迟延。从2017年8月21日会议纪要及反诉被告提交的竣工报告来看，原定工期之后，反诉原告还在进行道路变更，室外箱变型号还未能决策，污水、雨水接口手续还未能批复及存在大量的设计变更，因施工过程存在交叉，且施工验收由一系列程序完成，反诉原告前期提供图纸较晚、后期因未取得施工许可证、客观上因执行示范区“禁土令”文件及原定工期之后还后存在设计变更均导致了工期的延误，故工期延误的责任在于反诉原告。反诉原告请求反诉被告赔偿工期延误的损失，证据不足，理由不能成立，对该反诉请求，本院不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：

一、驳回原告（反诉被告）兴平市建筑集团总公司的诉讼请求；

二、驳回被告（反诉原告）杨凌中大博仕工业有限公司的诉讼请求。

本诉案件受理费35856元（原告兴平市建筑集团总公司已预交），保全费5000元（兴平市建筑集团总公司已预交），由原告兴平市建筑集团总公司负担；反诉案件受理费36711元（反诉原告杨凌中大博仕工业有限公司已预交），由反诉原告杨凌中大博仕工业有限公司负担。鉴定费40000元（原告兴平市建筑集团总公司已预交），由原告兴平市建筑集团总公司负担28304元，由被告杨凌中大博仕工业有限公司负担11696元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。

审　判　长　　崔　灿

人民陪审员　　王占铎

人民陪审员　　赵晓霞

二〇二二年五月三十日

书　记　员　　赵　静

附：相关法律条文

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）

第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

1