兴平市建筑集团总公司、陕西玺源置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

陕西省乾县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕0424民初850号

原告(反诉被告)：兴平市建筑集团总公司。住所地：兴平市东大街136号。统一社会信用代码：91610481221830139G。

法定代表人：段晓卿，公司总经理。

委托诉讼代理人：白孟军，公司党支部书记。

委托诉讼代理人：贠军荣，咸阳市148法律服务所法律工作者。

被告(反诉原告)：陕西玺源置业有限公司，住所地：咸阳市秦都区勤俭路勤俭小区2-2-4号。统一社会信用代码：916104000712537342。

法定代表人：张力波，公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵会斌，陕西宇斌诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨帆，陕西宇斌诚律师事务所律师。

原告(反诉被告)兴平市建筑集团总公司与被告（反诉原告）陕西玺源置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年03月01日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）兴平市建筑集团总公司（以下简称兴平建总）的委托诉讼代理人白孟军、贠军荣、被告（反诉原告）陕西玺源置业有限公司（以下简称玺源置业）的委托诉讼代理人赵会斌、杨帆、鉴定人陕西鸿宇工程咨询有限公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴平市建筑集团总公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告剩余工程款5908540元及利息暂计454958元(按照同期人民银行贷款年利率3.85%计算，从2018年9月20日起至2020年9月30日)共计6363498元，并要求按照此标准计算至该工程款付清之日；2、判令被告退还质量保证金30万元；3、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告支付原告剩余工程款3833333元及利息（按照同期人民银行的贷款利率3.85%计算，从2018年9月20日至2022年4月2日）合计4362583.19元，并按照此标准支付至该工程款付清之日的利息。事实与理由：2016年1月1日，原、被告经协商一致签订了《建设工程施工合同》，合同第一条工程概况：工程名称：玺源新天地（临平创业社区）1#、2#号楼的工程，工程地点：乾县临平镇，结构形式：钢结构，层数：地上二层、局部三层；建筑面积8253平方米（以设计图纸为准）；合同第二条工程承包范围：1、灰土垫层以上，施工蓝图以内所涉及的全部施工内容；2、施工蓝图以内所调整的内容：（1）铝合金窗变为中控5+9+5塑钢窗；（2）钢楼梯变为1.2米宽（见变更单）；（3）所有楼梯扶手及护栏变为不锈钢扶手及护栏；合同第三条合同工期：总日历天数180天；开工日期：2016年1月1日；竣工日期：2016年6月28日；合同第四条质量标准：合格；合同第五条合同价款：合同单价每平方米壹仟壹佰捌拾元整，合同含税总价玖佰柒拾叁万捌仟伍佰肆拾元整，本工程结算付款方式分阶段结算支付：（1）钢结构工程施工全部完成后支付合同总价的40%；（2）建筑装修完成后支付合同总价的20%；（3）竣工、验收合格决算完成后预留5%的工程质量保修金，剩余35%款项三个月内付清。合同签订后承包方一次性向发包方支付保证金30万元。合同第六条组成合同的文件包括：（1）本合同协议书；（2）本合同专用条款；（3）本合同通用条款；（4）中标通知书；（5）投标书、工程报价单或预算书及其附件；（6）招标文件、答疑纪要及工程量清单；（7）图纸；（8）标准、规范及有关技术文件；双方未履行本合同的有关洽商、变更等书面协议、文件，视为本合同的组成部分。合同签订后，原告如约向被告支付30万元保证金进场施工，现该工程已经投入使用。被告仅向原告支付工程款3830000元，剩余工程款未支付，原告多次催要未果。原告认为双方签订的《建设工程施工合同》为有效合同，双方应遵照履行，原告按照约定履行了自己的义务，被告应支付全部工程款，被告拒不支付剩余工程款的行为侵犯了原告的合法权益，原告故诉至法院，要求判如所请。

陕西玺源置业有限公司辩称，1、案涉工程至今未完工，原告擅自退场并单方解除合同，已构成根本违约，无权请求被告向其支付工程款。案涉工程于2016年1月1日开工，因原告施工进度严重迟延，无力完成全部工程，被告向原告提出将合同内2000平方米施工范围交给其他单位施工。为避免损失进一步扩大，被告被迫于2016年4月27日与淳化县第二建筑总公司签订《陕西省建设工程施工合同》，将1号楼设计施工图纸中的13轴以西的工程发包给淳化县第二建筑总公司施工，涉及面积1960.26平方米，该施工区域应当在原告的施工范围内予以扣除。2016年8月12日，已超过合同约定竣工日期45日，案涉工程主体结构才验收，达到第一个工程进度款支付节点，原告已构成违约。在未完工的前提下，原告多次无故停工，2017年12月11日人去楼空至今，严重违反合同约定，被告多次要求原告返工，原告均不予理会，还于2018年9月10日向被告回复函件，表明未完项目和维修项目由被告自行组织实施，发生费用由被告在工程结算中据实扣除，此复函证明原告已单方解除合同，原告拒绝施工的行为已构成根本违约，无权请求被告向其支付工程款。2、原告实际完成工程量为5909077.63元，被告向原告支付工程款6651125.1元，已超额支付，原告诉请无事实和法律依据，被告遂向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告返还反诉原告超额支付的工程款742047.47元；2、判令反诉被告赔偿反诉原告违约金300万元；3、判令反诉被告赔偿反诉原告施工现场看管费损失126120元；4、判令反诉被告向反诉原告移交案涉工程的质量控制资料、现场管理资料等全部工程资料；5、诉讼费由反诉被告承担。

兴平市建筑集团总公司针对陕西玺源置业有限公司的反诉辩称，反诉原告未足额支付反诉被告的工程款，其请求返还超额支付工程款的请求没有事实依据；关于违约金，鉴定意见书中认为停工损失、违约损失因双方未提交相关详细资料无法计算，该举证责任在反诉原告，应由其承担不利后果；施工现场看管费与反诉被告无关，反诉原告亦无合法有效的证据证明其损失的合理、必要、合法性；工程质量控制资料双方已经质证并经过鉴定机构的鉴定，反诉被告已经完成了资料的移交手续。

当事人各方举证、质证情况：本院组织双方当事人进行了证据交换。

1、原告(反诉被告)为证明其主张，向本院提交了以下几组证据：（一）《陕西省建设工程施工合同》，用于证明被告（反诉原告）与原告（反诉被告）存在建设工程合同法律关系，且约定明确；（二）城建档案竣工技术资料，用于证明原告（反诉被告）依照与被告（反诉原告）签订的《建设工程施工合同》，完成了全部的施工内容，施工资料真实、客观、合法；（三）照片，用于证明案涉工程已投入使用，应当视为合格工程；（四）工程款结算记录，用于证明被告（反诉原告）仅向原告（反诉被告）支付工程款383万元，仍欠5908540元工程款。

针对原告(反诉被告)提出的上述证据，被告（反诉原告）发表质证意见如下：（一）第一组证据真实性无异议，但该合同是刘保庆、何广信、刘小贵、李建英挂靠在原告（反诉被告）名下，借用原告（反诉被告）名义与被告（反诉原告）签订的，为无效合同；（二）第二组证据不认可，原告（反诉被告）提交的工程竣工技术资料系虚假资料：案涉工程至今未完工，而原告（反诉被告）却提交了竣工资料，施工图纸中的部分工程不属于原告（反诉被告）施工，但（反诉被告）却提交了该部分的施工资料，施工资料中签字存在问题，存在造假。工程竣工技术资料不符合规定：无相关表单，资料编制混乱无序，签写混乱、不规范，签章存在缺失伪造情形，内容与实际不符、存在缺失、错误，资料不全。工程竣工技术资料、资料第一部分施工质量管理竣工验收资料为无效资料：资料编制目录不符合规范，施工管理文件整编顺序有问题，资料内容检查签写不规范、缺少表单；（三）第三组证据不认可，案涉工程至今未完工，未投入使用，工程存在严重质量问题；（四）第四组证据真实性认可，证明目的不认可，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）的公户付款383万，还通过指定支付、以房抵账等方式支付工程款共计282余万元。

2、被告(反诉原告)为反驳原告（反诉被告）主张和证明其主张，向本院提交了以下几组证据：（一）《陕西省建设工程施工合同》1份，用于证明原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订建设工程施工合同及内容；（二）1、《陕西省建设工程施工合同》1份，2、《证明》1份，用于证明案涉工程施工进度严重迟延，原告（反诉被告）无力完成全部工程，被告（反诉原告）将合同内1960.26平方米施工范围交给其他单位施工，应在原告（反诉被告）施工范围内予以扣除；（三）1、《申请表》1份，2、乾县建设工程质量安全监督站《建设工程质量安全施工整改通知书》1份，3、《监理协议》1份，4、2016年8月18日《监理日志》1份，用于证明2016年8月12日，已超过合同约定的竣工日期45日，案涉工程主体结构才验收，达到第一个工程进度款支付节点，原告（反诉被告）已构成违约；（四）1、2017年6月30日《限期完工通知书》，2、《回复函》，3、《关于玺源•新天地（临平创业社区）1#2#楼2018年7月19日“整改通知书”中有关事项的回复函》，用于证明在未完工的情况下，原告（反诉被告）多次无故停工，2018年9月10日向被告（反诉原告）回复函件，表明未完工项目和维修项目由被告（反诉原告）自行组织实施，发生费用在工程款结算中据实扣除，说明原告（反诉被告）已单方解除合同，无权请求被告（反诉原告）向其支付工程款；（五）1、《1#2#楼未完成工程项目及变更项目总价款汇总表》1份，2、《玺源•新天地1#2#楼遗留工程建设单位、物业公司、建立单位三方检查记录》土建部分1套，3、《玺源•新天地1#2#楼遗留工程建设单位、物业公司、建立单位三方检查记录》安装部分1套，4、《玺源•新天地1#2#楼遗留工程部分照片资料》1套，用于证明原告（反诉被告）未完工即退场并单方解除合同，造成遗留项目、未完成项目及变更项目等工程量，根据合同约定，应在工程款中予以扣除；（六）1、《付款明细》1张，2、《银行转账凭证》13张，3、《借据》6张、《银行转账凭证》5张，4、《刘保庆委托书》1份、《借据》5张、《资金支付审批单》3张，5、《资金支付审批单》1张、《房款抵账协议书》3份，6、《委托收款书》1份、《银行转账凭证》1张，7、《陕西省政府非税收入收款票据》，8、《施工用电费用清单》1份，9、领款单、签证单、费用报销单、领条、发票、收款收据等共计16页，用于证明被告（反诉原告）已超额支付工程款，原告（反诉被告）无故停工离场，给被告（反诉原告）造成损失，应承担赔偿责任；（七）《网银转账凭证》1份，用于证明被告（反诉原告）已足额返还30万元保证金。

针对被告(反诉原告)提出的上述证据，原告（反诉被告）发表质证意见如下：（一）第一组证据关于违约责任的约定不符合法律规定。根据法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由，解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）2019年9月10日合议解除了合同，解除合同时被告未提出赔偿损失请求，解除合同的合意中未就附带产生的赔偿损失问题作出约定，应当视为被告放弃对赔偿损失主张权利；（二）第二组证据关于扣除的工程量及工程造价应当以鉴定机构的鉴定意见为准；（三）第三组证据的证明目的不认可，案涉工程未按约定工期完工，主要因为被告（反诉原告）的工程施工手续不全（至今手续仍不全），致使原告（反诉被告）不能按照约定的开工日期及时进场施工，加上有政府检查、春节农民工放假、天气、被告（反诉原告）设计变更等多方面原因，导致原告（反诉被告）无法正常施工、按期完工；（四）第四组证据的证明目的不认可，原告（反诉被告）回复函中明确被告（反诉原告）未按工程进度付款，足以证明被告（反诉原告）违约；（五）第五组证据系被告单方制作的单证，不认可；（六）第六组证据不认可，被告（反诉原告）仅向原告（反诉被告）支付383万元，向其他个人支付的应为其与个人之间的借款，不应当认为是工程款；（七）第七组证据不认可，收款人为刘小贵，并非原告（反诉被告）。

依据原告(反诉被告)的申请，受陕西省咸阳市中级人民法院委托，陕西鸿宇工程咨询有限公司对案涉工程的总工程款、停工损失、违约损失进行了鉴定并出具司法鉴定意见书，鉴定结果为：玺源新天地（临平创业社区）1#、2#号楼工程原告（反诉被告）实际施工的建筑面积为6552.64平方米，实际完成的工程造价为7745759.00元。原告（反诉被告）对鉴定结果无异议。被告（反诉原告）认为鉴定结果有误，书面提出异议，鉴定人对异议进行了回复，要求被告（反诉原告）提供相关图纸资料，2022年6月15日，鉴定人依据被告（反诉原告）提交的补充图纸资料出具了司法鉴定补充意见书，鉴定结果为：玺源新天地（临平创业社区）1#、2#号楼工程原告（反诉被告）实际施工的建筑面积为6494.35平方米，完成的工程造价为7663333.00元。

经各方当事人确认，本院对各方当事人没有争议的证据依法予以确认，并在卷佐证。对原告(反诉被告)与被告（反诉原告）提交的鉴定资料，以鉴定结论为准，在此不作赘述。对有争议的其他证据认定如下：1、原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《陕西省建设工程施工合同》系双方自愿签订，是其真实意思表示，双方对合同的真实性均无异议，虽因没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订而无效，但不影响其作为工程款结算的参考，本院予以认定；2、原告（反诉被告）提交的玺源新天地（临平创业社区）1#、2#号楼现状照片，来源合法、内容真实，能够反映案涉工程现状，本院予以认定；3、原告（反诉被告）提交的工程款结算记录，能够证明被告（反诉原告）支付383万工程款的事实，本院予以认定；4、被告（反诉原告）提交的第三组证据，能够证明案涉工程主体结构申请验收时已超过合同约定的竣工日期，原告（反诉被告）存在违约，本院予以认定；5、被告（反诉原告）提交的第四组证据，能够证明原告（反诉被告）未按合同约定的进度施工，并于2018年9月10日复函被告（原告）解除合同，同意未完项目和维修项目由被告（反诉原告）组织实施，所发生的费用从工程结算款中据实扣除（具体数字以鉴定结论为准），本院予以认定；6、被告（反诉原告）提交的第六组证据，向何广信支付的40万元，被告（反诉原告）向实际施工人（何广信等）支付工程款，挂靠施工情况下，虽然实际施工人直接组织施工，但对外仍然是以承包人的名义，承包人可能会因实际施工人的行为对外承担法律责任，也即承包人对建设施工合同的履行具有法律利益。如容许发包人未经承包人同意直接向实际施工人支付工程款，可能会损害承包人的权益，因原告（反诉被告）并未委托何广信收取工程款，本院不予认定；原告（反诉被告）向刘保庆出具的授权委托书，全权委托刘保庆办理“玺源新天地（临平创业社区）1#、2#号楼工程”项目等相关事宜，合法有效，予以认定，据此，被告（反诉原告）向刘保庆支付的47万农民工工资，本院予以认定；对于被告（反诉原告）向何广信、刘保庆出借的资金，无证据证明该资金是否与案涉工程项目有关，本院不予认定；三份“房款抵账协议书”，系双方真实意思表示，至于该协议是否实际履行并不影响协议本身效力，本院予以认定，如当事人对合同履行问题有争议，可另行主张；“委托收款书”及王新德收款20万元的转账凭证，因委托书并无原告（反诉被告）的签章，本院不予认定；案涉工程“建材试验费”票据，真实有效，本院予以认定；“施工用电费用清单”，结合施工时间及清单签字，本院予以认定；“工程签证单”无监理单位盖章及时间，不予认定；领款单、费用报销单、领条、发票、收款收据等均系被告（反诉原告）与案外人之间的账单票据，无证据证明产生的费用与本案或者原告（反诉被告）有关，不予认定。

关于《司法鉴定意见书》，被告(反诉原告)对未将合同范围内未施工内容予以扣除有异议，对此，鉴定人表示因为被告（反诉原告）提供的资料中无详细的未施工内容，故对此无法计算。

本院查明：案外人刘保庆、刘小贵、何广信、李建英借用原告(反诉被告)资质，与原告（反诉被告）形成挂靠关系，原告（反诉被告）任命刘保庆为玺源新天地（临平创业社区）1#、2#号楼建设项目部经理。2016年1月1日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《陕西省建设工程施工合同》，约定原告（反诉被告）承包玺源新天地（临平创业社区）1#、2#号楼的建设工程（具体内容见合同），被告（反诉原告）在未取得建设工程相关审批手续的情况下（至兴平建总起诉时，玺源置业仍未取得全部审理手续），原告（反诉被告）便进场施工，2016年8月8日，原告（反诉被告）玺源新天地（临平创业社区）项目部申请乾县建设工程质量安全监督站对案涉工程主体结构进行验收，2016年8月12日，乾县建设工程质量安全监督站向原告（反诉被告）下发《建设工程质量安全施工整改通知书》，指出工程存在质量问题：1、现场乱堆乱放；2、斜砌砖坐浆不密实；3、局部混凝土有夹渣。限期原告（反诉被告）于2016年8月19日前整改完并将整改结果书面上报。2017年6月30日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）送达《限期完工通知书》，要求原告（反诉被告）于2017年7月31日前全部完工，原告（反诉被告）收到《限期完工通知书》后复函被告（反诉原告），表示会限期完工，同时要求被告（反诉原告）按合同进度拨付部分资金，用以解决民工工资及相关材料资金。2018年9月10日，原告（反诉被告）函复被告（反诉原告），表示案涉工程未完项目和维修项目由被告（反诉原告）组织实施，所发生的费用，从工程结算款中据实扣除。案涉工程未进行竣工验收，但被告（反诉原告）已占有该工程，并已使用、售卖。经鉴定人鉴定，玺源新天地（临平创业社区）1#、2#号楼工程原告（反诉被告）实际施工的建筑面积为6494.35平方米，完成的工程造价为7663333.00元。

另查明，被告(反诉原告)已向原告（反诉被告）账户支付工程款3830000元，向原告（反诉被告）全权委托的案涉项目负责人刘保庆付款470000元，“房款抵账”1631376元，被告（反诉原告）代付质检站费用20000元，原告（反诉被告）欠付被告（反诉原告）电费24197.6元，以上合计5975573.6元。

本院认为，关于本案的本诉部分：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，案涉工程虽未竣工验收，但玺源置业已实际占有、使用、处分该工程，应视为已竣工，故兴平建总要求玺源置业参照合同约定的单价并按照实际完成的工程量支付工程款的请求，本院予以支持。关于利息，因双方对工程价款未结算，兴平建总亦未提交证据证明玺源置业实际占有、使用、处分案涉工程的确切日期，故从当事人起诉之日计算利息。关于保证金30万元，兴平建总并未向玺源置业缴纳，而是由刘小贵缴纳，该笔资金玺源置业已退还给刘小贵，故对于兴平建总要求玺源置业退还30万元保证金的请求，本院不予支持。

关于本案的反诉部分：玺源置业要求兴平建总返还超额支付工程款。工程款是否超额支付，应参照合同约定的单价并按照实际完成的工程量计算应付工程款，扣减已经支付的和代为缴纳的、兴平建总欠付的款项，经计算，玺源置业尚欠付兴平建总工程款1687759.4元，并不存在超付的情形。故对于玺源置业要求兴平建总返还超额支付工程款的请求，不予支持。关于违约赔偿问题，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，兴平建总未按工期进度进行施工，给玺源置业造成损失，但玺源置业存在未办理施工许可审批手续等过错，加之玺源置业并未就具体损失提供证据，双方关于按已完成工程量的50%进行结算、承担违约责任的约定，属于“过分高于造成的损失”情形，应当予以调整，结合双方的过错程度，本院酌情确定兴平建总向玺源置业赔偿违约损失383166.65元。关于玺源置业要求兴平建总赔偿施工现场看管费损失，因未提供相关的证据，不予支持。关于玺源置业要求兴平建总向其移交案涉工程的质量控制资料、现场管理资料等全部工程资料，兴平建总明确表示同意，本院予以支持。

关于《司法鉴定意见书》，鉴定人根据兴平建总与玺源置业提供的资料进行了鉴定，并出具了《司法鉴定意见书》，因当事人提供的资料问题导致鉴定人不能就部分工程量进行计算，应由提供资料的当事人承担不利后果，并不影响《司法鉴定意见书》作为证明案件事实的依据，如当事人认为《司法鉴定意见书》中有未鉴定的部分，可收集、补充相关证据后另行主张。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下：

一、被告(反诉原告)陕西玺源置业有限公司在本判决生效后10日内支付原告(反诉被告)兴平市建筑集团总公司玺源新天地（临平创业社区）1#、2#号楼项目工程款1687759.40元及利息（以应支付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2021年3月1日计算至实际清偿之日）；

二、原告(反诉被告)兴平市建筑集团总公司在本判决生效后10日内支付被告(反诉原告)陕西玺源置业有限公司违约金383166.65元；

三、原告(反诉被告)兴平市建筑集团总公司在本判决生效后10日内向被告(反诉原告)陕西玺源置业有限公司移交玺源新天地（临平创业社区）1#、2#号楼项目的工程质量控制资料、现场管理资料等全部工程资料；

四、驳回原告(反诉被告)兴平市建筑集团总公司与被告(反诉原告)陕西玺源置业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费58445.00元(本诉)，由原告(反诉被告)兴平市建筑集团总公司负担43833.75元，被告(反诉原告)陕西玺源置业有限公司负担14611.25元；18872.00元（反诉），由原告(反诉被告)兴平市建筑集团总公司负担1887.20元，被告(反诉原告)陕西玺源置业有限公司负担16984.80元。

鉴定费72700.00元，由原告(反诉被告)兴平市建筑集团总公司负担15267.00元，被告(反诉原告)陕西玺源置业有限公司负担57433.00元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审判长　李　研

审判员　董卫群

审判员　李　彦

二〇二二年六月二十三日

书记员　王欢欢

书记员　候佳佳