兴平市建筑集团总公司与******工业有限公司合同纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕04民终3847号 上诉人（原审原告、反诉被告）：兴平市建筑集团总公司，住所地：陕西省咸阳市兴平市东大街136号，统一社会信用代码：91610481221830139G。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司法务。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 上诉人（原审被告、反诉原告）：******工业有限公司，住所地：陕西省**示范区，统一社会信用代码：91610403305760318C。 法定代表人:***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西君勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西君勤律师事务所律师。 上诉人兴平市建筑集团总公司（以下简称：兴建总公司）与上诉人（反诉原告）******工业有限公司（以下简称：***博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2021）陕0403民初338号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2022年10月18日受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人兴建总公司的委托诉讼代理人**和**，上诉人***博公司的委托诉讼代理人***和***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人兴建总公司请求：1、撤销杨陵区人民法院（2021）陕0403民初338号民事判决书第一项，依法改判如下：（1）判令被上诉人向上诉人立即支付工程款1779804.62元及利息（利息以1779804.62元为基数，自2017年12月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算为142310.21元，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日，暂计至起诉之日为97301.92元）；（2）判令被告返还工程质量保修金340000元并支付逾期利息（利息以340000元为基数，自2018年12月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算为9901.08元，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止，暂计算至起诉日为18587.8元；（3）请求依法确认原告对其承建施工的“灌装机智能化生产项目1#、2#、3#、4＃厂房折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；（4）判令被上诉人向上诉人支付诉责保险费3631元。2、本案一审、二审全部诉讼费用、保全费、鉴定费均由被上诉人承担。 事实及理由如下：1、案涉建设工程施工合同名为“固定总价”，实为暂定价合同，签约合同价1700万元的范围仅为双方**确认的2016年3月22日编制的报价书中所含的工程范围。对该报价书之外的工程因报价、签约时西“三边工程”，无施工图纸，不满足报价条件，更不满足固定总价的适用条件，应按照施工过程中的施工内容据实结算。一审法院对本案工程价款形式的认定及签约价涵盖的工程范围的事实认定错误，导致工程价款的计取严重错误，判决利益严重失衡。本案中双方诉争的核心是签约时招标图纸与施工图纸不一致，施工图纸在招标图纸的基础上发生了大量的增加（也即上诉人主张的四个工程价款），该增加发生在双方编制报价书、签订合同之后。而本案1700万元的报价是双方在签订合同之前，依据被上诉人提供的图纸编制了工程量清单并报价确定的。一审庭审中，上诉人向法庭出示了该报价书双方**的原件，被上诉人对真实性也明确表示认可。但一审法院认定该报价书系上诉人单方面制作的证据，明显错误。2、鉴定意见中变更签证部分电缆争议造价374256.8元，系报价书清单缺项所致，被上诉人应对工程量清单缺项承担责任。上诉人实际已经完成该项施工任务，该工程造价应计入合同价款。一审法院认定该部分造价包括在固定总价范围内，属于认定事实错误，显失公平，应予纠正。3、选择性鉴定意见中1#厂房以西某某未施工部分涉及造价107872.51元，因报价、签约时均未提交图纸，无法测算工程量，1700万元报价书中没有包含该部分工程。上诉人现已完成的部分施工内容应据实结算。汇总计算后，上诉人主张的工程造价为18949050.62元，双方认可的已付款数额为16829246元，欠付2119804.62元（含质量保修金340000元）。4、上诉人提交竣工验收报告后，监理单位签字同意验收，被上诉人因自身原因拖延验收，案涉工程竣工时间应当以竣工报告上载明的竣工日期2017年11月20日为实际竣工日期，竣工验收备案表上载明的竣工时间与实际不符。按照合同专用条款第30条，被上诉人应于2017年12月20日前向上诉人支付除保修金之外的全部工程款，应于2018年12月20日之前支付保修金。一审法院目前认定工程价款、欠付价款、保修金返还时间的事实均错误，应予纠正。5、案涉工程造价通过造价鉴定方才确定，上诉人主张工程欠款并要求优先受偿权并未超出优先受偿权的期限。一审法院未支持上诉人关于优先受偿权的主张错误，请二审予以纠正。 上诉人***博公司对此答辩意见为：1、一审法院对本案工程价款形式和工程范围的认定无误，工程款数额认定正确。2016年3月22日，被答辩人向答辩人递交了1700万元的报价书，后经双方协商，将该报价书中的部分工程量进行了增减，最终双方于2016年3月25日签订了《******灌装机智能化项目招标内容》，并于同日签订了1700万固定总价合同，至此明确了1700万元固定总价的施工范围和施工内容。通用条款27.1约定的“工程量清单的工程量与实际工程量不符，按实际工程量进行调整结算”，而本案中工程量清单就是双方签订的《******灌装机智能化项目招标内容》中的内容，包含了电缆和两座门房，且一审发言已将变更签证的差价根据鉴定意见计入工程价款。一审法院也是根据合同约定的固定总价范围和变更签证工程量来计算和调整工程价款的，***正。2、一审法院认定的2018年8月24日竣工时间无误，根据保修书的约定，不应返还保修金。2017年11月20日，被答辩人虽然提交了竣工报告，但此时工程仍存在严重的质量问题。至2018年7月30日，双方加监理方召开《******灌装机智能化生产线项目质量检查会议》中显示，涉案工程质量问题一直存在。故竣工验收时间为2018年8月24日。合同保修书作为合同的附件，属于对质量保修金的专门约定，一审法院据此认定质量保修金的返还时间，符合合同约定。综上，请驳回上诉人兴建总公司的上诉请求。 上诉人***博公司请求：1、撤销杨陵区人民法院（2021）陕0403民初338号民事判决书第二项，依法改判由被上诉人兴建总公司向我方支付工期延误违约金8803000元；2、本案一、二审反诉案件受理费由被上诉人承担。 事实及理由如下：1、一审判决中反诉部分认定事实与“本院认为”存在矛盾。一审在事实部分对2017年12月14日竣工初验时，上诉人及监理单位提出部分质量问题进行了认定，同时对2018年7月30日双方召开质量检查会议，上诉人就案涉工程中存在的质量问题进行了梳理。但一审法院在判决认为部分却得出工期延误责任全在于上诉人的结论。本案工期延误的原因都是被上诉人人员配备不足，施工能力差，进度严重滞缓，且质量问题迟迟无法整改达到竣工验收条件导致的。2、一审法院对工期延误的责任主体认定错误，工期延误的责任主体应为被上诉人。（1）一审判决在工期延误的认定上混淆了基本证据所反映的事实，错误的划分了工期延误的责任。案涉四个厂房主体工程的图纸早在合同签订前就交给了被上诉人，而被上诉人直到2017年7月主体才完工，此时已经延误了8个月的工期。而被上诉人提出的晚交图纸的喷泉、设备用房、卫生间属于整个工程中的极小部分，且在厂房施工完后才能开始施工，根本不会影响工期。（2）一审法院认定3#厂房垫资问题一定会导致工期延误属于事实认定错误。垫资是双方充分协商的结果，且该约定协议中并未提及工期顺延。且3#厂房于2016年9月28日已完成基础工程验收，可见垫资行为并未导致延期。（3）一审法院认定上诉人不及时组织验收与事实不符，被上诉人虽提交竣工验收申请，但是案涉工程存在严重质量问题，被上诉人承认问题直到2018年8月份依然存在，根本无法达到竣工验收条件。可见是被上诉人施工质量整改不到位引起工期延误，并非上诉人不及时组织验收。（4）关于案涉工程设计变更的问题确实存在，但同样存在原合同约定的工程量的缩减，且工程变更不一定导致工期顺延，被上诉人也未取得任何工期顺延的签证或资料。（5）被上诉人自行提交的竣工申请中明确案涉工程的开工时间是2016年3月29日，因此是否取得施工许可证并未影响工程进度。2016年12月12日规划建设局对上诉人进行处罚也是在合同约定的工期之后，与工期延误无关。（6）关于一审法院提及的行政部门发布的“禁土令”，禁土期自2016年11月15日至2017年3月15日，而合同约定的竣工日期为2016年11月29日，并不影响工期。本案中被上诉人存在多重原因导致工期延误，施工质量不符合、未能及时办理竣工备案手续、施工方自身施工能力不足，上诉人对此提交了相应证据，但一审法院对此未予审查。3、被上诉人向上诉人支付工期延误违约金有事实及证据支持。根据双方签订的合同专用条款第39条第2款，每推迟1天，罚1000元人民币。且双方在2017年5月5日形成《会议纪要》，被上诉人承诺于2017年6月20日达到验收条件，否则接受每天2万元处罚。根据本案实际情况，工期延误应分段计算。（1）2016年11月29日至2017年7月15日。被上诉人仅就厂房主体工程拖延工期8个月，应由被上诉人承担全部责任。（2）2017年7月16日至2017年11月21日。被上诉人2017年11月27日才提交了竣工验收申请，其仍应就此之前的工期延误承担主要责任。（3）2017年11月22日至2018年8月24日。自提交竣工验收申请至竣工验收报告出具之日，被上诉人一直在对其施工质量问题进行整改，此期间工程延期的责任应当全部由被上诉人承担。 上诉人兴建总公司对此答辩为：1、案涉工程因对方原因开工时间严重迟延，合同付款方式发生重大变化导致合同约定的工期失去签约时的基础条件。***博公司不按约定提供图纸，搞边设计、边施工、边审批的“三边工程”，施工过程中存在大量的变更签证，同时还有政府管控等不可抗力因素，因此本案已经失去工期延误的评判基准。***博公司未能完成竣工验收的前置规划、消防等专项验收，故意拖延竣工验收。尽管合同约定的开工日期为2016年3月29日，但开工前，***博公司提出3号厂房垫资施工。2016年3月28日，兴平建总申请开工时，开工报告载明3号厂房定于2016年7月20日正式开工。2、除上述因素外，***博公司在四个厂房主体施工完成并通过验收之前，施工中存在未取得施工许可证、被处罚停止施工、禁土令、设计变更的情形。在四个厂房主体施工完成并通过验收后，存在变压器调整、大门开口位置确定、外墙彩钢板颜色、设备用房、门房和喷泉及停车场方案迟延决策等情形。***博公司在室外工程存在无法解决的问题的情况下，故意拒绝接受我方提出的竣工申请，拖延竣工验收时间。综上，我方认为一审判决对案涉工程工期责任的认定客观有据，反诉判决正确，应予维持。 上诉人兴建总公司在一审的诉请为：1.请求依法判令被告立即支付工程款2876264.36元及利息（利息以2876264.36元为基数，自2017年12月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算为229981.3元，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止，暂计算至起诉日为157245.38元）；2.请求依法判令被告返还工程质量保修金340000元并支付逾期利息（利息以340000元为基数，自2018年12月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算为9901.08元，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止，暂计算至起诉日为18587.8元；3.请求依法确认原告对其承建施工的“灌装机智能化生产项目1#、2#、3#、4＃厂房”折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由被告承担。以上诉请暂合计：3631979.92元。 上诉人***博公司在一审的反诉诉请为：1.请求判令反诉被告向反诉原告支付工期延误违约金8803000元；2.本案的所有诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实如下：原、被告采取议标方式，约定由原告承建被告位于**的灌装机智能化生产项目。2016年3月25日双方签订《******灌装机智能化项目招标内容》，明确施工内容为：1、施工图纸内容为1、2、3、4号厂房施工图中的水、电、土建、钢结构（含防火涂料）；两个门卫房及电动伸缩小大门口造型的土建、安装、装饰；室外工程：道路、停车场、给排水、消防、弱电、强电、消防水池、泵房（会消防泵两台、一备一用）及消防控制系统、化粪池一座、350开位的箱式变压器一台（含高低压配电柜、计量柜、补偿柜）。2、图纸以外的工程量：东北角和东南角各增加1个公用卫生间，规模为每个男、女各3位，含拖布池、洗手盆及卫生洁具、上下水、照明小电器；2个花坛（花坛中有自动控制喷泉）;围墙四周、全部厂房四周预埋背景音乐线路及线管；网络、监控系统（另行设计）做预埋线管或无线的基础工程；每个厂房东、**面下预埋上、下水管道，同室外工程管网接通，以备后用。3、室外工程量调整：厂区道路、混凝土厚度由250mm改为200mm，取消配筋；厂区停车场、混凝土厚度由200mm改为150mm，取消配筋；停车场及道路的面积减小四分之一。同日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《陕西省建设工程施工合同》，明确承包范围为施工图纸设计的全部内容及图纸以外的增加内容（详见******灌装机智能化项目招标内容）。总日历天数为240天，开工日期为2016年3月29日，竣工日期为2016年11月29日。工程质量标准为合格，合同总价1700万元。通用条款第2.1约定组成合同的文件包括：本合同协议书、本合同专用条款、本合同通用条款、中标通知书、投标书、工程报价单或预算书及其附件、招标文件、答疑纪要及工程量清单、图纸、标准、规范及有关技术文件。第8.1发包人的工作约定：......(5)办理施工许可证及其它施工所需批件和临时用地......第11.1约定：承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。专用条款第4.1约定发包人向承包人提供图纸日期和套数：开工前7日，提供5套施工图（含3套竣工图），第8.2约定：发包人委托承包人办理的工作：提供农民工工资保证的原始单据，办理竣工、备案手续，发包人予以配合，费用由承包人负担。第26条约定：本合同价款采用固定总价方式确定。第27.1约定：合同价款其他调整因素：依据施工变更：签证、确认工程量的增减、调整工程造价。第30条工程进度款结算与支付约定：每月10号前支付上月工程进度的85%，竣工验收合格、审计结束后，三十日内提供决算审计全额发票，支付除保修金外的全部工程款，竣工一年后30日内支付保修金。第39.2约定：工期按合同约定完工，每推迟一天，罚1000元人民币。合同附件工程质量保修书约定：案涉工程土建工程保修期为2年，屋面防水工程保修期为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年，本合同质量保修金为施工合同价款的2%，本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保证修金为34万元，并约定发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人，并约定了其他条款。 合同签订后，原告于201年3月29日开工，2016年6月27日双方达成《商定事宜》，约定车间增设反吊顶板，对塑钢窗进行改动，对彩板品牌、厂房大门样式、停车场面积进行了修改。2016年8月3日，双方达成《约定协议》，主要就变更项商定为：除施工过程中调整或变更施工方案和工程量部分协商议价外，其他实际图纸范围内及双方已经约定内容，不再另行协商价格，均按原合同约定执行，并约定调整或变更施工方案和工程量部分协商议价原则为按照市场同质条件下的中低价格区间协商。对建设中的调整或要求事项进行了说明，同时约定3#车间建设由承建方全部无息垫资，垫资期限为3#车间开工之日（即2016年7月12日）起算10个月（最多不超过12个月），到期由建设单位一次性向承建方支付3#车间全部垫资款，并对车间彩板品牌、颜色进行了确定。2016年8月12日，被告取得建筑工程施工许可证。2016年12月12日，因被告动工前未取得施工许可证，**示范区规划建设局对被告作出停止该建设及行政罚款30000元的处罚。2016年11月18日，**示范区住房和城乡规划建设局作出***发〔2016〕70号文件，要求施工单位严格执行“禁土令”，2016年11月15日—2017年3月15日除市政工程和抢修作业外，城区范围内禁止土方作业。2016年11月29日，该局作出***发〔2016〕78号文件，要求全区在建项目严格遵守“禁土令”，城区范围内禁止土方作业。2017年5月5日，双方达成施工进度及存在问题整改会议纪要，明确由原告负责联系市政部门落并实施雨水、污水与市政管网的接口事项，原告承诺若不能在2017年6月20日达到验收条件、全部竣工，愿接受每天20000元处罚。同时明确了门卫室、藏空洞位置及由原告联系专业施工公司提出喷泉设计方案，解决室外卫生间方案，确保与规划红线保持安全距离，确定了门卫室造型，并将灌装机智能化生产线项目进度目标分解为19个项目，明确在不同的时段应完成的内容。2017年7月15日，1#—4#单体厂房验收合格。2017年8月1日，原告向被告出具工作联系单，要求被告及时办理大门道路加宽手续、确定大门宽度位置，确保原告及时施工。要求被告确定门房、喷泉装饰工程方案及费用，要求被告提供签字**的、符合要求的图纸，以便原告方施工。2017年8月4日，原告向被告出具******灌装机智能化生产项目工程指标分解告知书的回复，对导致工期延误的原因进行了梳理，提出在室外道路工程加宽上、设备用房、门房图纸提供时间上、喷泉、停车场方案决策上、室外卫生间方案上、室外箱变型号决策上、污水、雨水接口等问题处理上，被告均有不同程度的延迟。2017年8月21日，被告向**示范园区建设规划局提交图纸变更申请，明确因前期工作失误，导致大门外未申请藏空洞外企业名称标识部分，申请大门向北向南延伸。同日，双方达成《会议纪要》，对部分设计进行了变更，在室外电缆变更及数量确认上明确：考察实际购买时市场电缆差价，签证，亦指出存在部分质量问题。2017年11月20日，原告向被告递交竣工报告，声明已完成设计、合同约定及变更工程的各项内容，工程质量符合国家法律、法规、规范和实际要求，特申请办理竣工验收手续，同时罗列了合同工期延误原因：①外墙彩钢板颜色一个多月不能决策。②室外道路施工完毕，甲方提出加宽，导致做好的污水井、***、消防井拆除。③设备房、门房图纸甲方于2017年5月22日才到施工单位。门卫房、喷泉方案，甲方2017年8月1日才给我方指标要求。④室外公厕甲方提出变动，只做一个，图纸推迟了十几天才到施工现场，在施工当中综合执法因压红外线要求停工。⑤室外箱变及电缆型号未及时决策。⑥污水、雨水接口，大门道路加宽，相关手续还在规划部门等待批复。⑦**示范区住房和城乡规划建设局印的有关2016年秋冬建筑施工扬尘治理的通知，于2016年11月15日—2017年3月15日严格执行“禁土令”，致使工期受到延后，监理单位工程师进行了签字。 2017年12月14日，双方形成竣工初验会议纪要，被告及监理单位提出了部分质量问题及合同约定的部分内容未施工问题，原告表示积极整改，待天气回暖后进行涂料、打胶返工，同意对未施工的内容在决算时扣减。2018年7月30日双方召开质量检查会议，被告就原告在案涉工程中存在的质量问题进行了梳理。2018年8月24日，案涉工程竣工验收合格。2018年11月，原告向被告递交结算总价，被告审核后予以核减。2019年6月29日，双方形成《会议纪要》，主要就工程款结算金额进行讨论，就核减项目部分达成共识，部分未达成共识。 在被告向原告提供的图纸中，喷泉制图时间为2017年5月17日，设备用房、卫生间制图时间为2016年7月。被告向原告已付款的金额为16829246元。案涉工程质量保修金为340000元。 再查明，本案在审理过程中，根据原告申请，经咸阳市中级人民法院工程变更签证、合同内未施工部分及增项工程进行了工程造价鉴定，并出具顺管鉴字（2021）X002号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、确定性意见：①变更签证部分造价376347.18元；②原设计图纸内标准化厂房内未施工部分造价180705.24元；以上两项合计195641.94元。2、（因双方对17000000元固定总价工程范围存在争议）选择性意见：①门房工程招标内容为2座，现场实际施工1座，1＃厂房以西某某未施工，此部分涉及造价107872.51元；②对设备用房、门房（2＃厂房以西某某为已施工）、卫生间、喷泉等工程因施工图纸与招标内容不一致经计算单独列出，涉及造价1379151.88元；③道路配筋工程造价508223.21元；④变更签证部分（签证008：灌装机智能化生产项目电缆规格变更补差）,此部分组成合同文件的答疑纪要与通用条款约定不一致，此部分涉及造价的价差374256.80元；⑤对招标内容有但未提供施工图纸，原告认为无图纸无法进行投标报价且其未报价，不增不减；被告认为属于招标内容未施工需要扣减，因此部分无计算依据单独列出由法官法庭调査予以裁定。原告兴建总公司预交鉴定费40000元。 案件审理中，原告兴建总公司向本院申请财产保全，本院于2021年3月18日作出（2021）陕0403民初338号民事裁定，冻结被告***博公司名下3631979.92元银行存款。期限为一年。于2022年3月3日作出（2021）陕0403民初338号之一民事裁定，继续冻结被申请人******工业有限公司名下银行存款3631979.92元。期限为一年。原告兴建总公司预交保全费5000元。 一审法院认为，本案争议焦点：1、案涉《陕西省建设工程施工合同》1700万元固定总价工程范围；2、被告是否欠付原告工程款、是否应向原告支付质量保修金及利息；3、原告对案涉工程是否享有优先受偿权；4、反诉被告是否应向反诉原告支付工程延误违约金及违约金的数额。 关于案涉《陕西省建设工程施工合同》1700万元固定总价工程范围的问题。2016年3月25日，双方签订******灌装机智能化项目招标内容，载明工程范围为图纸内容及图纸以外工程内容，并对室外工程量进行了调整，同日双方签订《陕西省建设工程施工合同》，明确承包范围为施工图纸设计的全部内容及图纸外增加内容（详见******灌装机智能化项目招标内容），并约定固定总价17000000元，合同价款调整因素为变更签证。由此可见，******灌装机智能化项目招标内容中的全部工程均为案涉合同17000000元固定总价的范围。原告称1700万元固定总价范围不含门房、设备用房、卫生间、喷泉项目工程造价，与事实不符，对该意见本院不予采信。 关于被告是否欠付原告工程款、是否应向原告支付质量保修金及利息的问题。顺管鉴字（2021）X002号工程造价鉴定意见书中的确定性意见部分，双方均无争议，显示变更签证部分及原设计图纸内标准化厂房内未施工部分，增减合计195641.94元。如前述，17000000元固定总价范围为******灌装机智能化项目招标内容中的全部工程，故门房应为2座，现原告仅施工1座，故对于选择性意见①中的未做部分107872.51元应予扣除，选择性意见②中的设备用房、门房（2#厂房以西）、卫生间、喷泉为合同约定的施工范围，此部分造价应含在17000000元固定总价范围内，不应另外计价。对于选择性意见③中取消配筋应含在17000000元固定总价范围内，不应单独扣减。对于选择性意见④，因施工范围为施工图纸设计的全部内容及图纸外增加的内容，故电缆应为17000000元固定总价范围。2017年8月21日会议纪要记载“考察实际购买时市场电缆差价，签证”，008号签证单对电缆规格进行了变更，故此部分应以确定性意见1.7为准。对于选择性意见⑤，因该部分无计算依据，故该部分不予采信。综上，原告已经完成的工程造价共计17087769.43元（17000000元+195641.94元-107872.51元）。 关于被告是否应向原告返还质量保修金的问题，如前述，案涉合同专用条款虽约定保修金于竣工一年后30日内支付，但合同附件中的质量保修书明确约定保修金为合同价款的2%,于保修期满后14天内返还，并约定土建工程保修期为2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年，案涉工程于2018年8月24日验收合格，距今尚未经过屋面防水5年保修期，故对原告要求被告向其退还质量保修金340000元的诉请，本院不予支持。综上，案涉工程在扣除质量保修金及已付款16829246元后，被告现阶段并不欠付原告工程款。 关于原告对案涉工程是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”可见，承包人享有建设工程优先受偿权的前提是发包人欠付工程价款，且未按照约定支付价款，而本案如前述，发包人现阶段并不欠付承包人工程款，故本案原告不享有建设工程优先受偿权。 关于反诉被告是否应向反诉原告支付工程延误违约金及违约金的数额的问题。从双方签订的案涉合同来看，约定的开工日期为2016年3月29日，竣工日期为2016年11月29日。案涉工程实际于2018年8月24日竣工验收合格，故本案存在逾期完工的事实。对于逾期完工的原因，根据庭审查明的事实，可以反映出设备用房、卫生间图纸均形成于反诉被告开工后，反诉原告并未按照案涉合同专用条款第4.1约定于开工前7日，提供5套施工图（含3套竣工图）。喷泉图纸形成时间在合同约定的竣工日期之后。门房图纸虽形成于开工前，但从2017年5月5日，双方达成施工进度及存在问题整改会议纪要记载“门卫室向场地内退800m......联系规划局，待位置确定后施工单位按照原图进行施工”，可见在原定竣工日期之后，门卫室位置还没有确定。 原定开工日期后，双方于2016年8月3日达成《会议纪要》，对付款方式发生变更，3#厂房由阶段付款变成垫资施工，3#厂房2016年7月20日正式开工，晚于合同约定的开工时间。反诉被告向反诉原告2017年8月4日提交的工程指标分解告知书回复中记载“我方看到室外工程有些问题不能解决，***某提交1#-4#厂房竣工申请，贵某某拒绝，不知道贵某某是怎么想的”，反映出反诉原告不及时组织验收导致了单体厂房验收迟延。从2017年8月21日会议纪要及反诉被告提交的竣工报告来看，原定工期之后，反诉原告还在进行道路变更，室外箱变型号还未能决策，污水、雨水接口手续还未能批复及存在大量的设计变更，因施工过程存在交叉，且施工验收由一系列程序完成，反诉原告前期提供图纸较晚、后期因未取得施工许可证、客观上因执行示范区“禁土令”文件及原定工期之后还后存在设计变更均导致了工期的延误，故工期延误的责任在于反诉原告。反诉原告请求反诉被告赔偿工期延误的损失，证据不足，理由不能成立，对该反诉请求，本院不予支持。综上，遂判决：一、驳回原告（反诉被告）兴平市建筑集团总公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）******工业有限公司的诉讼请求。 二审中，上诉人兴建总公司陈述：***博公司在招投标之前向其交付了图纸，其按照图纸代***博公司制作施工清单并报价。上诉人***博公司对此无异议。 针对案涉鉴定中的事项，本院向鉴定机构进行了询问，陕西顺达建设工程咨询有限责任公司到庭说明以下情况：兴建总公司的1700万元报价中除4个厂房外，包括了室外工程。当初1700万元报价清单中电缆部分与最后实际施工无法对比。由于兴建总公司的报价为不平衡报价，针对争议的室外工程的电缆在报价中按1米报价，在双方争议的电缆008号签证中，鉴定机构按实际电缆量重新组价后的价格是45万左右，中博公司表示同意补价差8万元左右，剩余37万元认为属于原施工图纸范围之内，已经包含在1700万元固定总价之中。兴建公司认为该签证单没有他们的签字，认为应当按照全部45万计算。因双方争议，故列为争议项。关于扣减未施工部分是依据现行计价规则重新组价后按照投标报价同比例优惠12.2%计入，因固定总价下的施工方的报价为不平衡报价，工程量及单价无法参考，也无法按报价清单进行扣减。 本院二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为：本案建设工程施工合同签订于2016年3月15日，为有效合同。关于本案工程价款的确定，首先要明确固定总价对应的施工范围。由于双方在签订施工合同的同时签订了******灌装机智能化项目招标内容，该内容中已经明确了室外工程属于施工合同范围之内。故上诉人兴建总公司认为室外工程属于增项应当在固定总价之外另行计价的主张不能成立。其次关于工程价款中争议的电缆费用的问题。由于双方在施工合同的协商、报价过程中存在不规范之处，兴建总公司存在不平衡报价的情况。其按照1米报价明显与施工图纸不符，不排除室外电缆量差导致的利差在其他施工单项中进行了弥补，因此兴建总公司主张室外电缆的整体价款的请求不宜支持。但对于室外电缆在施工清单中的单价与实际中单价的价差，中博公司表示愿意承担符合公平原则。故一审法院关于施工价款17087769.43元的认定正确。 按照双方签订合同的时间，当时建设部和财政部联合制定的《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质[2005]7号）第二条：本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。随后在2016年12月27日，住房和城乡建设部与财政部下发《建设工程质量保证金管理办法》建质[2016]295号文件，其中第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。该办法经修订后，但第二条规定未发生变化。 结合本案实际情况，案涉合同中的保修金与质保金应为同一概念，均系从工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。而缺陷责任期不等同于保修期。因此，在合同专用条款和保修书关于保修金返还不一致的情况下，合同专用条款的约定符合建设主管部门和财政部门的规定和要求。应按照专用条款关于保修金的约定进行处理。 本案中工程整体竣工验收的时间是2018年8月24日，因此质保金应在2019年9月24日之前向施工方返还质保金，逾期未返还的，自2019年9月25日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日。总价款17087769.43元减去16829246元，目前欠付的工程款为258523.43元，针对该款项施工方兴建总公司有权主张对其承建施工的灌装机智能化生产项目1#、2#、3#、4＃厂房折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。 关于上诉人中博公司主张的施工方工期延误的损失赔偿问题，考虑到以下因素，不宜支持。1、本案中的室外工程和生产线均属于案涉建设工程施工合同的施工范围，不能割裂为生产线和室外工程来分别审查工期，本案应从开工之日到竣工验收完毕之日的整个期间来审查施工方的工期延误免责理由是否成立。2、中博公司在项目建设中存在施工手续不全、合同签订后开工前改变价款支付方式，加重施工方资金成本、施工图纸未能一次性交付、中途改变方案等问题，对于工期的延误也有一定责任。因中博公司导致的工期延误作为施工方而言，也存在损失的问题。3、本案中项目地环保政策要求的禁土期、责令停工期属于不可抗力因素，因此导致的工期延误对于双方而言均构成免责。4、从兴建总公司提交验收申请后，对于存在的质量问题，如不严重，可在竣工验收后的质保期内予以处理，避免影响企业经营。但目前中博公司提交证据中所显示的质量问题难以认定为严重质量问题并导致企业无法使用。 综上，一审判决基本事实清楚，但部分判项不当，应予调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持咸阳市杨陵区人民法院（2021）陕0403民初338号民事判决书第二项。 二、撤销咸阳市杨陵区人民法院（2021）陕0403民初338号民事判决书第一项。 三、被上诉人******工业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人兴平市建筑集团总公司工程款258523.43元，并承担自2019年9月25日起至实际清偿完毕之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的相应利息。 四、针对欠付工程款258523.43元，上诉人兴平市建筑集团总公司就其施工的灌装机智能化生产项目1#、2#、3#、4＃厂房折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。 五、驳回上诉人兴平市建筑集团总公司的其他诉请。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费、反诉受理费、保全费、鉴定费按照一审判决内容负担；二审案件受理费上诉人兴建总公司缴纳25932元，上诉人中博公司缴纳73421元合计99353元,由兴建公司承担20000元，由中博公司承担79353元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　王　磊 审判员　　王　葆 二〇二二年十二月七日 书记员　　*** 1