某某与某某,某某,陕西方正建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省乾县人民法院

民 事 判 决 书

(2020)陕0424民初439号

原告张某，男，汉族，1976年6月7日生，陕西省富平县人，住西安市未央区，身份证号码：61052XXXX606070011，电话：1370928XXXX。

委托诉讼代理人孟华，陕西正纲律师事务所律师。

被告何某某，男，汉族，1971年4月12日生，陕西省礼泉县人，住礼泉县XX镇市，身份证号码：61042XXXX104120037，电话：1315231XXXX。

委托诉讼代理人吕强，陕西丰瑞律师事务所律师。

被告陕西永方建筑安装有限责任公司

法定代表人张云鹏，该公司董事长。

住所地：陕西省咸阳市兴平市XX城XX路。

统一社会信用代码：91610481221830358T。

被告陕西方正建设工程有限公司

法定代表人王润萍，该公司董事长。

注册地：陕西省西安市莲湖区XX街XX号XX幢XX室。

通信地址：陕西省咸阳市秦都区XX路XX大厦XX室。

电话：1524900XXXX。

被告何某某1，女，汉族，1968年XX月XX日生，陕西省礼泉县人，住礼泉县，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系何某某之姐。

委托诉讼代理人吕强，陕西丰瑞律师事务所律师。

原告张某与被告何某某、陕西永方建筑安装有限责任公司、陕西方正建设工程有限公司、何某某1合伙纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张某及其委托诉讼代理人孟华，被告何某某、何某某1的委托诉讼代理人吕强到庭参加了诉讼，被告陕西永方建筑安装有限责任公司、陕西方正建设工程有限公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告张某诉称：2016年底，原告与被告何某某商定在乾县辖区学校进行操场改造项目，2017年2月22日原告与被告何某某以西安华珠体育设施集团有限公司名义与乾县教育局签订《合作框架协议》，2017年1月至11月，原告共出资77万元用于项目建设，加上被告何某某认可的19.27万元欠款作为投资，原告共出资96.27万元，2017年4月份原告与被告何某某及华珠体育设施集团开始在乾县漠西初级中学、乾县XX镇XX村完小、乾县XX村初级中学的学校操场施工建设，该工程于2018年初施工完毕，已交付使用。期间2017年11月20日，经原告与被告何某某商议，原告退出合作，由何某某与华珠体育重新签订合同，被告何某某答应退还原告的全部出资。但在2018年6月被告何某某私自挂靠被告陕西永方建筑安装有限责任公司、陕西方正建设工程有限公司与学校违规补办完成招标手续，此后学校的工程款打入挂靠的账户，原告并不知情，何某某一直称没有收到工程款。原告一直催要，被告一拖再拖，被告何某某2019年9月27日还款10万元，之后一直未付剩余款项，原告不堪重负，因为被告何某某系公职人员，一直以其直系亲戚姐姐何某某1名义签订协议，同时挂靠陕西永方建筑安装有限责任公司、陕西方正建设工程有限公司进行结算，按照法律规定都应承担连带责任，因此为维护原告合法权益，特向人民法院提起诉讼，维护当事人合法权益。诉讼请求：1、请求依法判令被告连带赔偿原告工程款86.27万元人民币及利息（自2017年11月20日起算，计息标准月息2分）。2、本案诉讼费由被告承担。

原告委托诉讼代理人认为，1、本案被告何某某是整工程的实施者、组织者、工程款催要者及债务承担者。何某某与张某一直计划承揽乾县一共八所学校的体育场操场改造的工程项目，由于何某某是工作人员，不方便出面，一直由张某出面洽谈承揽事宜，包括联系校方、组织测量、绘制图纸等，最后商定，借用西安华珠体育设施集团有限公司名义施工，后来张某退出投资，何某某答应退还张某出资，但是何某某独自操作施工后，在工程施工结束后以陕西永方建筑安装有限责任公司、陕西方正建设工程有限公司名义补办招标手续，相关款项打入上述两家公司账号，企图逃避张某监督，事后被张某发现，又称不会赖账，但是自己一直没有拿到工程款，张某事后又了解乾县漠西初中、XX村初中已经支付了部分款项，何某某又辩解需要支付的方面很多，只能支付张某20万元，但最后只支付10万元。而何某某承诺工程款到账先行支付张某77万元一直没有兑现，张用一直催要，何某某一拖再拖，各种借口不予支付。何某某作为工作人员，违反公务员相关条例，私自经商从中牟利，已严重违反党纪国法，同时私下操弄，借用亲戚名义，联合社会私营企业，坑骗原告投资，致使原告损失惨重，应当先行赔偿受害者的损失，再追究其他责任。2、被告陕西永方建筑安装有限责任公司、陕西方正建设工程有限公司作为挂靠企业，名义招标手续，应属无效行为，应退还相关工程费用，同时承担相应法律责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件的暂行意见》，施工人挂靠其他建筑企业，并以挂靠建筑施工企业签订建筑工程而被起诉的，应将施工人及挂靠企业列为共同被告，应承担连带责任。而何某某1作为何某某的名义实施者，也应承担连带责任。综上所述，被告何某某是整工程的实施者、组织者、工程款催要者及债务承担者应当承担偿还责任。被告陕西永方建筑安装有限责任公司、陕西方正建设工程有限公司作为挂靠企业应承担连带责任。

被告何某某虽未出庭但答辩状辩称：1、答辩人何某某被告主体不适格。原告张某在诉状中陈述“原告与被告何某某商定在乾县辖区学校进行操场改造项目”与事实不符。事实为：原告张某与被告何某某1商定共同出资在乾县辖区学校进行操场改造项目，风险共担，按照双方的出资比例进行收益分配。答辩人何某某与何某某1为亲属关系，因为何某某1业务、家庭等原因，何某某1依法委托答辩人何某某代为处理相关业务手续，所产生的权利义务均应由何某某1承担，答辩人就此提交的“委托书”及答辩人提交的“2017年11月20日的证明”均有明确记录予以佐证。2、原告诉状状中所做陈述与事实不符。（1）、原告诉称“其出资77万元用于项目建设，加上被告何某某认可的19.2万元欠款作为投资，共出资96.27万元”不属实。答辩人何某某从未与原告达成借贷合意，故不存在欠款的事实。所谓的项目资金往来转账时间也早于本案所涉及项目之前，缺乏明显的关联性。被答辩人所称的19.2万元欠款，也是何某某1委托出具的与该二人合伙承揽项目所产生的，且该欠条并未实际履行。何某某1频繁借用答辩人账户与原告进行资金往来属于正常情况，如原告主张与答辩人存在借贷关系，需进一步提交相关证据予以证明。另外需要说明的是，本案是建设工程合同纠纷，原告所提交的证据频繁主张与答辩人存在借贷关系，但与建设工程并无直接关系。（2）、原告诉称“被告何某某私自挂靠被告陕西永方建筑安装有限责任公司，陕西方正建设工程有限公司与学校违规补办完成招标手续，此后学校的工程款打入挂靠的账户”与事实不符，也并未提交任何证据予以支持。答辩人何某某与陕西永方建筑安装有限责任公司，陕西方正建设工程有限公司不存在任何关系，也没有产生任何挂靠手续，至于工程后续办理招标手续及工程款的具体支付账户和结算，答辩人何某某更不知情。（3）、原告诉称“2017年4月份开始在乾县漠西初级中学，乾县XX镇XX村完小，乾县XX村初级中化学的学校操场施工建设工程与2018年处施工完毕，已交付使用”与事实不符。2017年2月份，被答辩人张某和何某某1协商一致，以西安华珠体育设施集团有限公司（以下简称华珠公司）名义共同出资参与对乾县辖区XX学校操场改造项目，并以该公司名义与乾县教育局签订合作框架协议。在项目没有任何招标手续及合作框架协议并未确定任何权利义务的情况下，被答辩人张某与何某某1擅自让华珠公司垫资提供所有建筑材料，并直接进入学校现场进行施工。2017年因为该施工行为违反相关程序规定，被乾县教育局叫停，并要求所有施工人员无条件撤离学校，并将所有施工材料搬离施工现场，后华珠公司因垫资建筑材料将张某和何某某1挂靠该公司的与本案无关的其他项目款项予以扣除，故该二人合伙投资失利产生的不利后果当有其自行承担。3、2017年11月20日被答辩人张某及何某某1达成书面协议当属无效协议。2017年11月20日，被答辩人张某及共同出资人何某某1经过协商并达成书面协议。协议约定：由张某和何某某1共同出资投资的乾县XX村初中、漠西初中、豆村小学塑化工程款华珠公司收到汇款后，首先扣除华珠公司工程材料款，剩余款项先给付被答辩人张某77万元整。作为参与该协议起草、签订的参与者，答辩人需要说明的是，该协议是附条件且未生效的。因为协议明确约定所有工程款回款后按照书面约定的顺序进行分配拨付，但事实上被答辩人张某和何某某1投资的乾县学校操场改造工程因为在没有进行招标手续，也没有签订合同的情况下私自进行施工，程序违法，施工属于违规建设，施工工程被教育局叫停后，因张某、何某某1等人协调未果导致所有施工材料全部灭失。因此该协议所确定的相关内容是建立在后续工程可以继续施工的前提下，但现状是该工程已无继续履行的可能，进而直接导致该协议的生效条件无法成就，该协议当属无效协议。综上所述，被答辩人张某因合伙投资项目与何某某1等人产生纠纷，但在本案中直接起诉答辩人何某某赔偿他的工程投资款86.27万元没有任何事实依据和法律依据。答辩人何某某与被答辩人张某没有任何合同的权利义务关系，也未产生债权债务关系。另外，被答辩人张某自知理亏并缺乏证据支持，便利用答辩人何某某身份问题大做文章，安排闲杂人员多次利用同一手机号码先后冒充省XX委、省纪委的工作人员对答辩人何某某进行威胁。因此，请法庭查明事实，依法驳回被答辩人张某的所有诉讼请求。

被告陕西永方建筑安装有限责任公司未出庭，亦未答辩。

被告陕西方正建设工程有限公司未出庭，亦未答辩。

被告何某某1虽未出庭但答辩状辩称：1、原告张某与答辩人系合伙关系。被答辩人诉称其与被告何某某在乾县辖区学校进行操场改造项目，其与何某某以西安华珠体育设施集团有限公司名义与乾县教育局签订合作框架协议与事实不符。事实是被答辩人张某与答辩人及第三人协商一致，以合伙方式共同投资乾县辖区学校进行操场改造项目，约定利益共享、风险共担。因为项目前期需要频繁的办理相关手续和协调，答辩人没有太多时间和精力，所以委托何某某去处理相关事务，何某某所有的行为都是经过答辩人授权委托的，并以答辩人的名义去办理。何某某并非合伙人，也并未因答辩人和张某投资的乾县辖区学校操场改造项目获益，因此被答辩人诉请何某某承担责任显然有失公允。2、被答辩人诉称其本人投资共计96.27万元与事实不符。（1）、2017年2月份，答辩人与被答辩人张某协商，合伙以先行垫资的方式投资乾县灵源初级中学，乾县二中等乾县辖区XX学校的操场塑化工程，约定张某投资70%，答辩人投资30%。按照投资比例分配收益、共担风险。（2）、2017年2月份，答辩人与张某以西安华珠体育设施集团有限公司名义与乾县教育局签订合作框架协议。合作框架协议签订之后，在还没有办理正式的招标手续，也没有签订正式合同的情况下，答辩人及张某错误判断，认为这个投资不会出现风险，便让西安华珠体育设施集团有限公司提供工程所有材料，并安排工人和材料进入学校操场进行施工。2017年乾县教育局因施工行为没有通过招标程序，也没有签订正式合同为由要求无条件停止施工，并要求将所有施工的建筑材料搬离现场。按照教育局要求停止了所有的施工，通过与教育局协商协调，但一直没有得到解决。2017年11月20号，被答辩人张某与答辩人在西安华珠体育设施集团有限公司达成书面协议，约定如果共同合伙投资的学校操场塑化工程最终能完成招标和签订正式合同的法定程序，则继续进行施工，教育局支付工程回款后先行扣除华珠公司给我们垫付的所有建筑材料款项后，首先支付张某的投资款77万元。但事实上最后教育局通过正式招标手续，与其他的建筑公司签订了正式合同。导致答辩人和张某达成的上述协议无法实现，又因为建筑材料属于易耗、易损品，也没有和任何人办理过交接手续，违规施工导致投资的所有建筑材料无法追回，所有前期投资也无法收回。综上，因为投资不专业、缺乏工程管理经验，工程的施工、垫资等均没有书面的材料进行确认，更没有预算、结算、交接等相关手续去明确各个投资人的实际投入及损失情况。现被答辩人张某仅凭尙未生效的协议及其他无关证据要求答辩人赔偿其工程款86.27万元缺乏事实及法律依据。因为合伙投资，利益共享、风险共担，现在因投资失败，导致答辩人的投资款同样无法收回。因此，请求法庭查明事实，驳回被答辩人张某的诉讼请求。

经审理查明：2016年底，原告张某与被告何某某在乾县辖区学校进行操场改造项目，2017年2月22日原告张某与被告何某某以西安华珠体育设施集团有限公司（以下简称西安华珠公司）名义与乾县教育局签订《合作框架协议》，2017年1月至11月，原告共出资77万元，2016年11月至2017年9月原告张某通过银行转账及现金给付等形式给被告何某某19.27万元，被告何某某给原告张某作有欠款条据一张。2017年4月份原告与被告何某某及西安华珠公司开始在乾县漠西初级中学、乾县XX镇XX村完小、乾县XX村初级中学的学校操场施工建设，该工程于2018年施工完毕已交付使用。在此期间，经原告张某与被告何某某商议，于2017年11月18日向西安华珠公司王经理出具证明：漠西初中、XX村中学、峰阳完小，张某和何某某此前签订合同作废，由何某某与华珠重新签合同，与张某以后无关，合同注清第一笔款过来给张某转款47万元，剩余款打给何某某指定银行卡上，给张某打款由张某指定银行卡。此证明有原告张某与被告何某某签名认可；于2017年11月20日向西安华珠公司出具证明：乾县漠西初级中学、乾县XX镇XX村完小、乾县XX村初级中学的学校操场施工建设属何某某1独立经营，与任何人无关系，以前和西安华珠公司签约的以上三所学校合同作废；乾县所给西安华珠公司回款后，将第一笔款扣除西安华珠公司工程余款后，其中拨付给原告张某77万元，此证明有张某、何某某代何某某1签名认可，西安华珠公司王炳旭收到此证明并签名，至此原告张某退出合作。2018年6月，被告何某某挂靠被告陕西方正建设工程有限公司与乾县XX镇XX村完小和乾县XX村初级中学办理完成操场改造工程招标手续，并挂靠被告陕西永方建筑安装有限责任公司与乾县漠西初级中学办理完成操场改造工程招标手续。2018年8月12日原告张某给被告何某某打借条一张金额2.63万元，被告何某某于2019年9月27日给原告张某通过银行转账还款10万元。

上述事实，有经开庭审理原告张某陈述、原告提供的框架协议、设计图纸、证明材料、情况说明、交易明细、中标公告、微信截图、录音资料、欠款条及转款明细、还款记录；另有被告何某某委托诉讼代理人提供的借条一张、何某某1委托书等证据在卷佐证。

本院认为，该案从表现形式看与建设工程施工有关系，系原告与被告在建设工程施工过程中发生的建设工程施工合同纠纷，但从实质上看，原告与被告何某某、何某某1之间形成一种合伙投资建设工程关系，应属原告中途退出合伙投资建设工程的合伙纠纷。原告张某与被告何某某给西安华珠体育设施集团有限公司出具证明材料并予以认可签名，充分说明原告张某与被告何某某1、何某某认可了原告张某中途退出合伙这一事实，被告何某某作为何某某1的受托人和实际参与合伙投资建设工程的具体实施人，被告何某某和被告何某某1理应共同承担对原告张某的赔偿责任，被告何某某1虽在答辩状中称原被告利益共享、风险共担，但无证据支持，故被告何某某1的辩解意见不予采信。原告张某在与被告何某某1、何某某合伙投资建设工程期间通过银行转账及现金给付等形式给被告何某某19.27万元，亦应视为原告用于投资建设工程的工程款，原告张某要求被告何某某、何某某1连带赔偿工程款86.27万元之请求，依法应予支持，但要求自2017年11月20日起，按月息2分计息的请求不予支持。原告张某要求被告陕西永方建筑安装有限责任公司、陕西方正建设工程有限公司承担连带赔偿责任，因原告张某与被告陕西永方建筑安装有限责任公司、陕西方正建设工程有限公司之间未发生业务往来，原告在被告何某某、何某某1与乾县漠西初级中学、乾县XX村初级中学、乾县XX镇XX村完小操场塑化招标之前已经退出合伙投资工程建设，原告不是该建设工程合同的当事人，因而不能形成事实上合同关系，故被告陕西永方建筑安装有限责任公司、陕西方正建设工程有限公司没有给付原告赔偿工程款的义务，原告要求被告陕西永方建筑安装有限责任公司、陕西方正建设工程有限公司赔偿损失之请求，依法应予驳回。被告何某某委托诉讼代理人提出原告张某在退出合伙投资建设工程之后借款2.63万元，属于另一种法律关系，本案不予论处，可另案处理。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告何某某、何某某1在本判决生效之日起10日内一次性赔偿原告张某工程款86.27万元及利息（已扣除被告何某某给付原告张某100000元，利息自2017年11月20日起按同期中国人民银行贷款利率计算至案件执行终结止）；

二、驳回原告要求被告陕西永方建筑安装有限责任公司、陕西方正建设工程有限公司赔偿损失之请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12427元，由被告何某某、何某某1各半负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。

审　判　长　　周克荣

审　判　员　　郑　琳

人民陪审员　　韩增明

二〇二〇年六月二日

书　记　员　　贾亚莉

附法律条文：

1、《中华人民共和国民法通则》第三十条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

2、《中华人民共和国民法通则》第三十一条：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。

3、《中华人民共和国民法通则》第三十四条：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。

合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。

4、《中华人民共和国民法通则》第三十五条：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。

合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。202004244391976676105281976060700111370928977019714123102610425197104120037131523188889161048122183035821711202130815249008583201620172222017111771927962720174201820171120201862019927101862720171120221201077212017112021771929627192232017420182017220173201711202017112077862712962712017270302201722017201711207786272016201722220171117720161120179192720174201820171118472017112077201862018812263201992710192786272017112022631086271000002017112012427123

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