某某某某与陕西方正建设工程公司陕西永方建筑安装公司及某某合伙协议纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕04民终1885号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1971年4月12日生，陕西省礼泉县人，住礼泉县XX镇市，居民身份号码：61042XXXX1********。

上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1968年XX月XX日生，陕西省礼泉县人，住礼泉县，居民身份号码：61042XXXX8********，系***之姐。

以上二上诉人的委托诉讼代理人：吕强，陕西丰瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1976年6月7日生，陕西省富平县人，住西安市未央区，身份证号码：61052X************，电话：13709****XX。

委托诉讼代理人：孟华，陕西正纲律师事务所律师。

原审被告：陕西永方建筑安装有限责任公司，住所地：陕西省咸阳市兴平市，统一社会信用代码：91610481221830358T。

法定代表人：张云鹏，该公司董事长。

原审被告：陕西方正建设工程有限公司，注所地：陕西省西安市莲湖区北关正街217号1幢1202室，现地址陕西省咸阳市秦都区。

法定代表人：王润萍，该公司董事长。

上诉人***、***因与被上诉人**、原审被告陕西永方建筑安装有限责任公司、陕西方正建设工程有限公司合伙协议纠纷一案，不服陕西省乾县人民法院(2020)陕0424民初439号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，书面进行了审理，听取了上诉人***、***及其委托诉讼代理人吕强、被上诉人**及其委托诉讼代理人孟华的意见，原审被告陕西永方建筑安装有限责任公司、陕西方正建设工程有限公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

上诉人***、***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定事实不清。首先，认定合伙关系成立和退伙没有合伙人之间的书面协议，也没有两个以上非利害关系人的证明。其次，一审将2016年11月至2017年9月期间**转账给***的19.27万元认定为合伙投资款错误，本案涉案工程2017年4月才开始，之前的转账不属于投资款，且一审判决认定**转账为投资款，但又认定***在此期间给**的转账2.63万元为另一个法律关系，明显不公。第三，一审认定上诉人挂靠他人继续承揽工程没有证据，认定工程有回款也没有证据。第四，***是***的代理人，不应认定负连带责任。第五，上诉人与被上诉人是合伙关系，那么**就应共同承担风险，故在前期工程违规叫停，没有获得赔偿、回款和红利的情况下，判令上诉人依然按照原约定给付**款项，明显错误。2、一审判决文书形式错误且适用法律有误。

被上诉人**答辩称，原审判决事实清楚，上诉人与被上诉人属于合伙关系，上诉人***是公职人员，所以利用***名义进行合伙，故***才是真正合伙人，请求驳回上诉维持原判。

原审被告陕西永方建筑安装有限责任公司、陕西方正建设工程有限公司未发表答辩意见。

被上诉人**向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告连带赔偿原告工程款86.27万元人民币及利息（自2017年11月20日起算，计息标准月息2分）。2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定的事实：2016年底，原告**与被告***在乾县辖区学校进行操场改造项目，2017年2月22日原告**与被告***以西安华珠体育设施集团有限公司（以下简称西安华珠公司）名义与乾县教育局签订《合作框架协议》，2017年1月至11月，原告共出资77万元，2016年11月至2017年9月原告**通过银行转账及现金给付等形式给被告***19.27万元，被告***给原告**作有欠款条据一张。2017年4月份原告与被告***及西安华珠公司开始在乾县漠西初级中学、乾县XX镇XX村完小、乾县王村初级中学的学校操场施工建设，该工程于2018年施工完毕已交付使用。在此期间，经原告**与被告***商议，于2017年11月18日向西安华珠公司王经理出具证明：漠西初中、王村中学、峰阳完小，**和***此前签订合同作废，由***与华珠重新签合同，与**以后无关，合同注清第一笔款过来给**转款47万元，剩余款打给***指定银行卡上，给**打款由**指定银行卡。此证明有原告**与被告***签名认可；于2017年11月20日向西安华珠公司出具证明：乾县漠西初级中学、乾县XX镇XX村完小、乾县王村初级中学的学校操场施工建设属***独立经营，与任何人无关系，以前和西安华珠公司签约的以上三所学校合同作废；乾县所给西安华珠公司回款后，将第一笔款扣除西安华珠公司工程余款后，其中拨付给原告**77万元，此证明有**、***代***签名认可，西安华珠公司王炳旭收到此证明并签名，至此原告**退出合作。2018年6月，被告***挂靠被告陕西方正建设工程有限公司与乾县XX镇XX村完小和乾县王村初级中学办理完成操场改造工程招标手续，并挂靠被告陕西永方建筑安装有限责任公司与乾县漠西初级中学办理完成操场改造工程招标手续。2018年8月12日原告**给被告***打借条一张金额2.63万元，被告***于2019年9月27日给原告**通过银行转账还款10万元。

一审法院认为，该案从表现形式看与建设工程施工有关系，系原告与被告在建设工程施工过程中发生的建设工程施工合同纠纷，但从实质上看，原告与被告***、***之间形成一种合伙投资建设工程关系，应属原告中途退出合伙投资建设工程的合伙纠纷。原告**与被告***给西安华珠体育设施集团有限公司出具证明材料并予以认可签名，充分说明原告**与被告***、***认可了原告**中途退出合伙这一事实，被告***作为***的受托人和实际参与合伙投资建设工程的具体实施人，被告***和被告***理应共同承担对原告**的赔偿责任，被告***虽在答辩状中称原被告利益共享、风险共担，但无证据支持，故被告***的辩解意见不予采信。原告**在与被告***、***合伙投资建设工程期间通过银行转账及现金给付等形式给被告***19.27万元，亦应视为原告用于投资建设工程的工程款，原告**要求被告***、***连带赔偿工程款86.27万元之请求，依法应予支持，但要求自2017年11月20日起，按月息2分计息的请求不予支持。原告**要求被告陕西永方建筑安装有限责任公司、陕西方正建设工程有限公司承担连带赔偿责任，因原告**与被告陕西永方建筑安装有限责任公司、陕西方正建设工程有限公司之间未发生业务往来，原告在被告***、***与乾县漠西初级中学、乾县王村初级中学、乾县XX镇XX村完小操场塑化招标之前已经退出合伙投资工程建设，原告不是该建设工程合同的当事人，因而不能形成事实上合同关系，故被告陕西永方建筑安装有限责任公司、陕西方正建设工程有限公司没有给付原告赔偿工程款的义务，原告要求被告陕西永方建筑安装有限责任公司、陕西方正建设工程有限公司赔偿损失之请求，依法应予驳回。被告***委托诉讼代理人提出原告**在退出合伙投资建设工程之后借款2.63万元，属于另一种法律关系，本案不予论处，可另案处理。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告***、***在本判决生效之日起10日内一次性赔偿原告**工程款86.27万元及利息（已扣除被告***给付原告**100000元，利息自2017年11月20日起按同期中国人民银行贷款利率计算至案件执行终结止）；二、驳回原告要求被告陕西永方建筑安装有限责任公司、陕西方正建设工程有限公司赔偿损失之请求。案件受理费12427元，由被告***、***各半负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

经审理查明，原审认定事实正确，本院予以确认。

本院认为，本案的焦点是：1、本案合伙及退伙关系是否成立，上诉人***是否应当承担连带责任？2、合伙是否清算，上诉人是否应当退还被上诉人合伙投资款？3、19.27万元是被上诉人**的合伙出资还是**给***的个人借款？

针对第一个焦点问题，上诉人***对合伙、退伙及被上诉人**合伙投资款77万元没有异议，但其认为该合伙的合伙人是被上诉人**与其姐***，***只是***的委托代理人，不应当承担连带责任的上诉意见，经查，2017年11月18日***与**给华珠公司的证明可以看出，涉案工程是**和***签订的合同，且在该证明中明确表示，**退伙后由***和华珠公司重新签订合同，2019年华珠公司出具的证明中也有**和***在乾县王村学校、漠西学校、豆村学校项目材料款的表述，加之通话记录、微信聊天记录中均显示该工程是**和***合伙投资，故被上诉人**提交的证据可以证明***是涉案合伙工程的实际合伙人，***给***出具的委托书，不能对抗善意第三人，不能认定***在本案合伙关系中是代理人身份。

针对第二个焦点问题，上诉人提出根据其向华珠公司出具的证明，**退伙时***承诺退还**的投资款77万元，但前提是工程回款后支付，但本案中由于工程没有招投标，工程干到一半就被教育局叫停，投资全部损失，故给付条件不能成就，上诉人不应该支付**投资款的上诉意见，经查，首先，本案属于合伙纠纷，2017年11月20日上诉人及被上诉人向西安华珠公司出具证明显示，**已经退伙且合伙已清算，***与***对合伙清算后要返还**投资款77万元是明确，合伙人退伙后，对退伙后的合伙事务不再承担连带责任，即本案中**退伙后对退伙之后合伙事务的盈亏情况是不承担责任的，***称之后合伙工程被叫停并亏损的上诉理由无法对抗退伙清算的约定。其次，本案中被上诉人提交的其与***的通话记录及微信聊天记录显示，**要求***支付其退款，***一直以工程款还未到账，正在向教育局催要工程款为理由拒绝支付，证明合伙工程已经完工，不存在上诉人所说的合伙工程被叫停，投资款全部损失的情况。在2019月1月7日**与***的通话记录显示，***说虽然工程款没有打到华珠公司的帐，打到别的地方去了，但欠**的钱一定会给，让**不害怕。在2019年9月的两次通话记录中显示，***承认工程款已经到了公司账户，但还没到自己的个人账户，正在协商扣税及给其他债务人还钱事宜，故对上诉人提出给付条件不成立的上诉理由，不予支持，上诉人应当按约定退还**的投资款77万元。由于本案是合伙纠纷，在退伙时并未约定支付利息，也未明确约定给付时间，故一审判决从2017年11月20日支付利息明显不当。

针对第三个焦点问题，上诉人***提出19.27万元属于个人借款与合伙无关的上诉意见，经查，被上诉人**通过银行转账及现金给付等形式给上诉人***19.27万元，***给**出具了借条，虽然以上款项是在合伙期间给的，但在**退伙时，**、***及***均认可**的合伙投资款为77万元，并不包括**给***的19.27万元，故认定该笔款项属于**合伙投资款的证据不足，19.27万元属于个人借款，**可另案处理。

综上所述，上诉人***、***的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：

一、维持陕西省乾县人民法院(2020)陕0424民初439号民事判决第二项，即：二、驳回原告要求被告陕西永方建筑安装有限责任公司、陕西方正建设工程有限公司赔偿损失之请求；

二、撤销陕西省乾县人民法院(2020)陕0424民初439号民事判决第一项，即：一、被告***、***在本判决生效之日起10日内一次性赔偿原告**工程款86.27万元及利息（已扣除被告***给付原告**100000元，利息自2017年11月20日起按同期中国人民银行贷款利率计算至案件执行终结止）；

三、上诉人***、***在本判决生效之日起10日内一次性支付被上诉人**工程投资款67万元（已扣除上诉人***给付被上诉人**100000元）。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。

一审案件受理费12427元，二审案件受理费12427元，共计24854元，由上诉人***、***负担15000元，由被上诉人**负担9854元。

本判决为终审判决。

审判长　　路晓娟

审判员　　张　雯

审判员　　范　涛

二〇二〇年十一月二十四日

书记员　　王锋浩

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

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