***辉建筑劳务有限公司与陕西博顺园林景观工程有限公司、常州华科工程建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏04民终4317号

上诉人（原审原告）：***辉建筑劳务有限公司，住所地常州市天宁区金百商业广场6-436。

负责人：闵远奇，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：唐洪保，江苏金长安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西博顺园林景观工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区红缨路**天金大厦**。

负责人：阎盛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高国梁，江苏樵杨律师事务所律师。

原审被告：常州华科工程建设有限公司，，住所地常州市金坛区明湖路**

负责人：周胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋超，博爱星（上海）律师事务所律师

上诉人***辉建筑劳务有限公司(以下简称奇辉公司)因与被上诉人陕西博顺园林景观工程有限公司（以下简称博顺公司）、原审被告常州华科工程建设有限公司（以下简称华科公司）劳务分包合同纠纷一案，不服江苏省常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初7560号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

奇辉公司上诉请求：一、改判博顺公司给付奇辉公司工程款人民币208511元及利息损失（自2018年2月9日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、博顺公司负担本案一、二审诉讼费。事实与理由：原审判决认定事实错误。一、原审认定的工程款63088.53元是被上诉人博顺公司应当支付给上诉人奇辉公司部分工程款，而非全部；二、被上诉人两次开庭多次自认63088.53元是部分工程款（例如：由于被上诉人不愿意配合我方进行结算，所以我方也无法计算和支付相关费用），被上诉人提交的其他证据也自认是部分工程款；三、被上诉人博顺公司提交的证据也自认合同总价为438511元（例如：工程款支付申请审批)；四、被上诉人博顺公司辩称上诉人奇辉公司未按约提供全部劳务，存在甩项项目，甩项项目由常州市万川园林绿化工程有限公司（以下简称万川公司）与事实不符。1.根据原审被告华科公司提供的补充协议、竣工验收证明书，可以证明甩项工程与上诉人奇辉公司无关；2.万川公司与被上诉人博顺公司之间的合同，被上诉人博顺公司与上诉人奇辉公司之间的合同不交叉，故万川公司是否做甩项工程与上诉人奇辉公司无关；3.上诉人奇辉公司与被上诉人博顺公司的工作量及价款已经在合同中附件表中约定明确，且该附件表中没有甩项工程。五、上诉人奇辉公司与被上诉人园林公司签订合同明确工程价款为438511元，合同附件为工程分包价格表，该价格表列明438511元的组成，对项目名称、项目特征描述、计量单位、工程量、含税综合单价、合价、备注作了详细的约定，精确到小数点，这样证明签订合同时，双方已经对工作量及价款作了明确约定。上诉人奇辉公司已合同约定完成项目，被上诉人博顺公司应当全额支付工程款，现仅支付230000元，尚欠208511元。综上所述原审判决认定事实错误，请求依法改判，支持上诉人的上诉请求。

二审中，上诉人补充上诉意见称，一审判决上诉人未全部完成合同项下的任务没有证据也与事实不符。1.上诉人与被上诉人博顺公司在履行合同过程中，没有任何证据证明上诉人中途退场，相反，被上诉人完全接受了上诉人的施工工程并完成了工程整体的全部验收。被上诉人只是在一审诉讼中为了不付工程款在诉讼中提出未全部完成工程项目提前退场，博顺公司的主张没有任何证据。2.一审判决采用的2018年1月29日工程款申请证明认为上面有上诉人法定代表人的签名，但是该证明抬头由被上诉人进行了改动，改成了博顺公司，其实原来的抬头是指奇辉公司。这份证明当时是万川公司向博顺公司申请进度款时交付了一份给上诉人，上诉人的法定代表人签收，而并不是双方的工程结算证明，该证明仅用于万川公司申请进度，不是奇辉公司与博顺公司的工程结算，这个证明本身博顺公司篡改，内容也不是结算，所以该证明不能作为本案的证据采信。3.一审中万川公司的员工证言，以及万川公司的书面情况说明因万川公司与本案结果有利害关系，该证据不应采信。万川公司与博顺公司是挂靠施工关系，上诉人这方少算工程款就变成了万川公司的收益，所以万川公司与本案的结果存在利益关系，据此万川公司的员工的证人证言也不具有可信度。万川公司的书面说明由于该说明仅有盖公章，没有负责人的签名，并且存在与本案结果有利害关系，所以这个证明也不能作为本案证据使用。4.被上诉人在一审庭审中对于上诉人完成的工程量前后陈述自相矛盾，前后金额都不一致，也更证明了博顺公司主张的上诉人未完工中途退场没有事实依据。5.上诉人在2018年春节之后继续对剩余工程量进行了施工，上诉人对此可以提供当时施工的视频以及参与施工的员工的证人证言，证明上诉人完成了合同项下的全部工程，所以一审判决仅支持上诉人主张的部分工程款缺乏事实依据。

被上诉人博顺公司书面辩称，一、被答辩人奇辉公司在上诉中存在多处故意歪曲事实和合同约定的地方。1.关于博顺公司在庭审中的自认问题。奇辉公司在上诉状中声称博顺公司多次自认是部分工程款，这是对答辩人博顺公司意思的明显扭曲。博顺公司在一审庭审中明确表明，奇辉公司的工作量以现场核量单确认的266072元为准，且博顺公司已经支付了230000元。但因奇辉公司对于剩余工程款的计算有争议，不愿意配合博顺公司完成工程款的结算手续，致使剩余款没有及时支付。博顺公司从来没有表示过63088.53元之外还有其他工程款没有支付。2.关于甩项工程的问题。博顺公司与奇辉公司所签订的《金坛新孟河铺装分包工程合同》第一条第三项约定，承包范围按施工图及本项目区域范围内甲方指定的范围施工。该合同的备注部分进一步明确，施工范围参照建设方与博顺公司签订的施工合同。无论是建设方与博顺公司签订的施工合同，还是博顺公司与奇辉公司所签订的《金坛新孟河铺装分包工程合同》，都涵盖了甩项项目部分的工程，分包工程合同附件中的工程量和计价标准也涵盖了甩项项目部分的工程，只是在签订分包工程合同时还没有发生甩项的情况，所以不可能在合同中作出明确的说明。华科公司所提供的施工单位通用报审表和补充协议能够充分证明涉案工程中有甩项工程的存在，而证人初某和毛某也证明奇辉公司未参与后期项目的施工。奇辉公司是与博顺公司签订了分包工程合同，并未与华科公司签订合同，所以华科公司的补充协议和竣工验收证明书都不会体现出奇辉公司的施工情况。3.关于分包工程合同及其附件的约定问题。该合同第二条仅约定了合同金额的暂定价；合同第五条约定，工程量按实际发生量进行结算。合同附件中的价格表是工程款的计算标准，而不应直接作为认定原告实际工程量和工程款的证据。不能因为计价标准精确到了小数点就认为这是对奇辉公司实际工程量和工程款的认定。二、被答辩人奇辉公司也没有证据证明其在第一期工程中的实际施工量及其应得工程款超出了一审法院所认定的标准。奇辉公司仅仅通过玩弄文字游戏来歪曲相关证据，或者靠主观推测来证明其主张，不应得到法院的支持。

针对上诉人补充上诉意见，被上诉人博顺公司辩称，奇辉公司认为完成了全部的工程施工，2018年春节之后也施工，实际是承认了有甩项工程的存在，前后是不一致的。1.上诉人在上诉状中认为甩项工程不属于分包工程的施工范围，但是根据分包工程合同第一条第三项的约定，劳务分包的范围按照施工图以及本项目区域范围内甲方指定的范围施工，在该合同的备注部分进一步明确施工范围参照建设方与博顺公司签订的施工合同。工程单位与原来最初的合同约定中是包括甩项工程的，从实际施工情况来看，博顺公司已经提供相关证据证明有甩项工程存在。施工的工程是华科公司与博顺公司签订的合同，奇辉公司没有参与相关工程的合同直接签订，不可能出现在竣工验收证明书中，上诉人存在对合同条款故意歪曲的行为。没有证据证明奇辉公司参与剩下的工程。2.关于工程款的申请证明被涂改，肯定是由博顺公司来申请，即使是奇辉公司也是向万川公司或者博顺公司申请，之所以会出现涂改是因为当时写奇辉公司本身对象就出现了错误，所以进行了涂改，这个涂改完全是合理行为，不能证明申请证明无效，对于工程款的计算都做了明确说明，所以应该作为认定事实的证据。3.关于万川公司证言的真实性问题，万川公司也参与了分包工程的施工，由于甩项工程奇辉公司没有参与施工，所以万川公司也是受博顺公司的委托组织人力物力来进行施工。一审提供的证据除了有合同中所说的联系人初某的证言、毛某的证言以外，还有员工的施工考核表，能够证明万川公司实际参与了甩项工程的施工。4.关于博顺公司前后数据不一致的问题，现场工人核算工程量，中间存在小的误差，但是误差不大，可以证明真实性，误差是在合理范围之内的。

原审被告华科公司述称，同一审庭审意见，上诉人无权向我方主张支付工程款，因为上诉人不是法律意义上的实际施工人，我方也不存在欠付工程款的情况。

奇辉公司向一审法院起诉请求：1.判令博顺公司给付奇辉公司工程款208511元；2.判令博顺公司向奇辉公司支付利息损失（自2018年2月9日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）。3.判令华科公司在未给付工程款范围内对博顺公司上述义务承担连带责任。4.案件诉讼费由博顺公司、华科公司承担。

一审法院认定事实：2017年1月，华科公司将新孟河延伸拓浚（金坛区）及综合配套整治工程纪庄河整治景观绿化工程发包给博顺公司并签订建设工程施工合同。双方一致认可华科公司目前已按约足额支付进度款。

博顺公司承建上述工程后与奇辉公司签订金坛新孟河铺装分包工程合同，约定承包范围为金坛新孟河铺装分包工程（按施工图及本项目区域内甲方指定的范围施工）、合同暂定价为438511元。合同附件为工程分包价格表，该价格表列明438511元的组成。奇辉公司与博顺公司均陈述奇辉公司仅提供劳务，不提供材料等。

2018年1月29日，奇辉公司的法定代表人闵远奇与发包单位代表签订现场核量单一份。该核量单载明，园路长1797m*宽2m=3594㎡、人行道长4400m*宽1.8m=7920㎡；侧石长4400m。同日，闵远奇亦在工程款申请证明上签字确认上述工作量。工程款申请证明上载明工作量与现场核量单载明的工作量一致，并确认劳务费为266072元。

博顺公司提请的证人初某陈述：初某系万川公司在涉案工程上的现场负责人。奇辉公司承接的系万川公司专业分包博顺公司工程中的部分劳务。奇辉公司提供劳务的工程于2018年1月22日左右完工、于2018年1月24日竣工验收，竣工后一周内结算。该部分劳务项目系初某与闵远奇于2018年1月29日签订的现场工程核量单。因工期原因，奇辉公司并未参与后期甩项项目。证人毛某陈述：毛某系万川公司在涉案工程上的资料员。前期项目于2018年1月24日竣工，后期项目于2019年3月至8月施工。奇辉公司并未参与后期甩项项目。奇辉公司认可两证人身份，但认为万川公司与博顺公司有利害关系，故两证人作为万川公司员工，陈述不能反映客观情况。博顺公司公司对证人证言无异议。

博顺公司就奇辉公司工作量，第一次庭审中陈述：在扣除电费7239.1元后，奇辉公司的工作量为285849.43元。该工作量系根据博顺公司员工统计并按合同附件载明的单价计算所得。第二次庭审陈述：奇辉公司的工作量以现场核量单确认的266072元为准。

一审诉讼过程中，依照奇辉公司的申请，法院依法保全(冻结)了博顺公司的银行存款，保全金额250000元。后万川公司汇款250000元至法院案款专户为博顺公司提供担保。

一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护，债务应当清偿。奇辉公司与博顺公司签订铺装分包工程合同，结合双方就奇辉公司工作内容的陈述，可以证明奇辉公司与博顺公司之间存在劳务关系，该劳务关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应予维护。本案的争议焦点为奇辉公司完成多少工作量。博顺公司认为奇辉公司仅完成双方合同约定的部分工作量，奇辉公司仅凭载明暂定价明细的合同附件主张其已按约完成全部工作量，结合现场核量单、工程款申请证明及证人证言等，奇辉公司的该主张，依据不足，法院不予采纳。博顺公司两次庭审陈述奇辉公司完成工作量不一致，故法院采纳较高工作量，即第一次庭审中认可的293088.52元（285849.43元+7239.1元（博顺公司未提交有效证据证明应扣减该部分费用）），奇辉公司认可博顺公司已支付230000元，故奇辉公司要求博顺公司支付劳务费人民币63088.53元及利息损失（自2018年2月9日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的部分，法院予以支持。超过部分，法院不予支持。双方一致认可华科公司目前已按约足额支付进度款，结合奇辉公司与博顺公司的合同性质，奇辉公司要求华科公司承担责任，于法无据，法院不予支持。华科公司辩称其不应承担责任的辩解意见，法院予以采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出如下判决：一、陕西博顺园林景观工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***辉建筑劳务有限公司劳务费人民币63088.53元及利息损失（自2018年2月9日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回***辉建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4428元，由奇辉公司负担3051元、博顺公负担1377元（该款奇辉公司已经预交，博顺公司于上述时间一并给付奇辉公司）。

二审审理中，上诉人奇辉公司向本院提交2018年春节过后3月份开始继续由上诉人进行施工的视频和照片以及证人王某和李某证言，用以证明2018年春节以后是由上诉人继续进行施工并将所有工程完工。被上诉人博顺公司质证认为，视频和照片看不出发生的时间地点，以及是否与本案工程有关，也无法证明上诉人所完成的工程量。两个证人的证言存在互相矛盾，根据华科公司所提供的竣工验收证明，这个路段的施工在2018年2月5日已经完成了竣工验收，其他客观证据也存在相互矛盾，而且两个证人也不能证明奇辉公司到底施工了多少，工程量到底有多少，真实性不予认可，也能证明奇辉公司没有完成全部的施工，有一部分工程没有参与施工，同时也不能证明具体施工量工程款的问题，不能达到证明目的。原审被告华科公司质证认为，与我公司没有关系。

二审中，被上诉人博顺公司、原审被告华科公司未提交新证据。

二审查明的其他案件事实与一审法院一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议的焦点在于奇辉公司有无完成合同约定的工程量。奇辉公司与博顺公司虽然签订了总额为438511元的施工合同，但奇辉公司应当按约完成合同约定的全部工程，从奇辉公司一审提供的证据，奇辉公司并无证据证明其已经完成全部工程量。奇辉公司主张博顺公司拒绝与奇辉公司配合结算亦无其他证据予以佐证。根据华科公司在一审中提供的2017年12月29日《施工单位通用报审表》载明的内容，博顺公司施工的部分涉及钱资湖大道、金龙大道部分因故延迟验收，经二审双方当事人确认，延迟验收的部分包含在奇辉公司施工范围内，奇辉公司主张其已经完成了延迟验收的甩尾工程，应当由奇辉公司承担举证责任，但其提供两位证人证言存在矛盾之处，所提供的视频和照片也不足以证明与案涉甩尾工程存在关联及奇辉公司已经完成甩尾工程。综上，上诉人奇辉公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4428元，由上诉人***辉建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗希夷

审 判 员　卢文忠

审 判 员　王　莹

二〇二一年二月五日

法官助理　骆云辉

书 记 员　张　斐