阳光建设工程有限公司与***合伙协议纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2011）浙绍商终字第395号

上诉人（原审被告）：***。

委托代理人：赵淑芳。

委托代理人：顾东明。

被上诉人（原审原告）：阳光建设工程有限公司。

法定代表人：吴国汀。

委托代理人：桂志超。

委托代理人：ＸＸ先。

上诉人***为与被上诉人阳光建设工程有限公司（以下简称阳光公司）合伙协议纠纷一案，不服新昌县人民法院（2010）绍新商初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月31日立案受理后，依法组成由审判员魏晓法担任审判长，审判员董伟、代理审判员张靓参加评议的合议庭，先后于2011年6月15日、2012年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人赵淑芳、顾东明，被上诉人之委托代理人桂志超、ＸＸ先到庭参加诉讼。期间，本院依法延长审理期限三个月，并因被上诉人的申请于2011年11月7日委托工程造价鉴定至2012年8月9日，后被上诉人又以其委托代理人ＸＸ先身体原因暂时无法出庭为由，向本院申请延期审理一个月。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：2004年4月28日，原新昌县阳光建筑工程有限公司（经工商核准，已于2008年7月17日将名称变更为阳光建设工程有限公司）与国信置业公司签订了建设工程施工合同一份，约定：国信置业公司将位于杭州市常陇路6号的西湖、阳明谷度假村2-3标段工程发包给阳光公司承建，承包范围为施工图范围内的土建及安装工程；合同总价款为16663283元。同日双方还订立了补充合同一份，就工程质量要求、计费标准、工程价款支付及履约保证等内容进行了具体约定。同年6月8日，阳光公司与宋林军签订协议书一份，约定：阳光公司将工程整体分包给宋林军施工，在承包期内，乙方实行独立核算、自负盈亏；承包费一次性包定，净上交给甲方管理费为承包工程合同总价的3%等。由于宋林军管理不善，无法继续履行合同，双方又于同年8月27日签订解除承包协议书一份，自协议生效之日起由宋林军将工程项目移交给阳光公司。同年9月3日，原告与潘春红订立协议书一份，约定：阳光公司将西湖、阳明谷度假村2-3标段工程未完成施工部分承包给潘春红施工，承包性质为局部承包，自负盈亏；承包费一次性包定，净上交甲方管理费为承包工程合同总价（结算价）的1.5%等。2005年4月16日潘春红因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，同年5月21日被逮捕，同年9月9日被判处死刑，缓期二年执行。2005年6月6日，阳光公司与潘春红之妻***即本案被告订立补充协议一份，约定原阳光公司与潘春红订立的工程协议书由***继续履行，同时由***承担该工程的原债权债务。同年7月17日，经乙方***提出要求，甲方阳光公司又与其重新订立补充协议一份，约定：甲方同意于2005年7月23日起全面管理阳明谷工程，以后的建设资金均由甲方负责。乙方负责建造并委派卢贤全担任项目经理，全面负责该项目的质量、安全、进度等，并处理好与建设单位的沟通协调关系；工程财务管理：甲方设财务主管一名、出纳一名。乙方设会计一名，工程量结算及工程款支付由卢贤全结算证明，财务负责人审核后为准；净利润、风险、质量保修金均按四六开的比例（不包括乙方应向甲方支付的管理费），甲方占40%、乙方占60%，共同分配净利润、承担风险、支付质量保证金；乙方必须在协议签订后当日将工程的财务帐册、原始凭证、印鉴、支票等财务资料及与该工程相关的一切协议、合同原件移交给甲方；截止2005年7月18日，乙方所欠人工费和管理人员工资及材料费以附件为准。在此外所产生的一切欠款均由乙方自行承担；工程结算后所得工程款按以下顺序支付：1、人工费、材料费；2、工程管理人员工资；3、支付甲方1.5%的管理费及双方的垫资款；4、退还保证金；5、盈利分配；乙方应积极配合甲方及时处理好工程施工过程中的质量、安全、资料、竣工验收、工程决算、结算等一系列工作，若因乙方原因造成的经济损失由乙方承担等。2006年5月17日，西湖、阳明谷度假村2-3标段工程经有关部门竣工验收合格。工程相关资料存档备案，进入工程结算。2006年6月20日被告将应当移交建设单位的工程资料私自运走，并拒绝交还。原、被告双方为此发生纠纷，原告曾于同年11月向法院提出财产返还之诉，同时还以被告等人涉嫌破坏生产经营罪为由向公安机关报案。新昌县公安局于同年12月进行立案侦查，并于同年12月13日追回了被告取走的相关工程资料。2008年1月，经原告出面与建设单位结算，西湖、阳明谷度假村2-3标段工程土建结算总造价为11627105元，安装结算总造价为611713元，合计工程总造价为12238818元。经该院委托审计，为完成该工程，项目部支出成本费用共达16229233.72元，合计亏损3989278.39元。另经查明：2005年11月20日阳光公司与中国建设银行新昌支行签订建设工程咨询服务合同一份，委托咨询内容为西湖、阳明谷工程的土建、水电安装决算。2006年10月中国建设银行新昌支行出具决算书一份，载明咨询决算价为16964153元。

原告起诉要求被告给付工程支出垫付款2315363.92元。在庭审中，原告自愿变更诉讼请求为要求被告给付工程支出垫付款1615942.24元。

原审法院审理认为，合同是当事人双方以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的，经意思表示一致所达成的具有法律上效果的一种合意。只要双方意思表示真实，并且内容不违反法律、法规的强制性规定，即具有法律上的拘束力，合同各方理应严格遵照约定予以履行。综合本案的审理情况，概括而言，争议焦点主要有三个：第一、原、被告双方于2005年6月6日、7月17日签订的两份补充协议的性质及效力问题；第二、对于合作工程双方未经自行清算，原告是否有权提起返还垫付款或分担亏损之诉；第三、原告出面与建设单位最终达成的工程结算价对被告是否具有约束力；审计报告就本案所涉工程成本费支出金额的审定是否客观、合理。

关于第一个争议焦点问题，该院认为，用以最终确定原、被告之间法律关系及具体权利义务的是2005年7月17日该份补充协议。虽然原告承包西湖、阳明谷度假村2-3标段工程后，曾与宋林军、潘春红先后签订过转包协议，并且在本案中被告也对该几份协议的效力提出了质疑，但与宋林军签订的整体转包协议已于2004年8月27日协商解除。因此，该协议已不复存在。就工程尚未履行部分，原告又与潘春红签订了局部分包协议。该协议履行至2005年4月，潘春红由于犯故意伤害罪被刑事拘留，后又被判处死缓，因此，其在客观上已经无法再继续履行合同，从而致使合同目的从根本上无法实现。在此情形下，原告依法享有法定的合同解除权，可以单方直接行使解除权将合同解除，而不必征得对方同意。虽然，《合同法》规定解除合同应当通知对方，通知到达对方当事人时生效，但由于潘春红当时已被采取刑事强制措施，因此，原告客观上无法向其履行通知义务。而承建工程又不能就此延误。为此，原告与潘春红之妻***于2005年6月6日达成补充协议，由被告***接替履行尚未完成部分工程。该协议从表面文字看是在2004年9月3日原告与潘春红签订的协议基础之上订立，似乎前份协议并未解除。但由于将潘春红作为合同履行主体在客观已经不可能，并且，此后事实上也已经是被告在组织承建，故应当认定原告与潘春红之间的合同关系事实上已经解除。虽然，原告在解除通知的程序上存在一定瑕疵，但鉴于被告系潘春红妻子该一特殊的身份关系以及潘春红已被刑拘，无法直接通知的客观事实，可以认定原告就尚未完工部分工程与被告另行签订协议，即以其行为履行了通知义务。补充协议履行至同年7月17日，经被告提出要求，双方又重新订立补充协议一份。该份补充协议名为前两份协议的补充，但从其约定内容具体分析，实质是对原、被告之间权利义务的重新约定。协议明确约定：自2005年7月23日起由原告全面管理本案所涉工程；按照原告占40%，被告占60%的比例，共同分配净利润、承担风险、支付质量保证金等。从法律性质分析，原、被告之间的法律关系已由原先的部分转包变更为共同合伙承包。该份补充协议，双方意思表示真实，且内容不违反法律、法规的强制性规定，故应认定合法有效。原、被告双方理应信守承诺，严格依照协议约定予以履行。被告在庭审中提出，其与原告签订的补充协议性质上属于债务加入，潘春红作为合同主体的地位依然存在，为此要求追加潘春红为本案被告。对此，该院认为，鉴于原告与潘春红之间的合同关系事实上已经解除，而关于已经履行部分工程的债权债务清理，则依据2005年6月6日的补充协议由被告承担。故即便该约定包含了债务加入的内容，则承担的也是连带责任，原告有权选择作为连带责任人之一的被告提出主张。因此，对于被告***要求追加潘春红为本案被告的申请，该院不予准许。

关于第二个争议焦点问题，该院认为，原、被告双方依据2005年7月17日订立的协议合伙共同承建工程，对外仍以原告公司的名义从事民事活动，而并未另行设立合伙组织。因此，不能适用《合伙企业法》的有关规定予以调整，对于原、被告之间的内部权利义务关系，应当依据双方订立的协议约定加以审查并以此决定其盈利分享和亏损分摊。我国现行的《民法通则》未就个人合伙终止后的清算义务作出明确规定，《民事诉讼法》亦未将合伙清算规定为诉讼的前置程序。虽然在审判实践中，可能存在由于合伙关系陷入僵局或一方当事人拒不配合帐目清算，而导致清算程序无法启动，另一方当事人直接起诉要求分配合伙盈利或分担亏损依据不足，而被判决驳回诉讼请求的情形，但合伙人的诉权依法存在。并且，我国现行法律也未对个人合伙发生后的清算方式作出限制性规定。在本案中，原、被告双方所从事的合伙项目单一且明确，该合伙承建工程已于2006年5月竣工验收合格并交付使用，与建设单位的工程款结算也已于2008年1月结束。据此，应当认定原、被告双方约定的合伙事务已经完成。现原告起诉要求被告给付工程支出垫付款，符合法律规定的受理条件。至于合伙承包期间的帐目清算问题，由于涉及相关专业知识，原告为此申请专业审计机关对其进行审计和清算，不违反法律规定，该院依法予以准许。因此，被告提出抗辨认为，原、被告之间的合伙关系尚未终止，并且未经过相应的清算程序，原告无权提起本案诉讼，缺乏相应的事实和法律依据，该院不予采纳。

关于第三个争议焦点问题，该院认为，建设工程竣工后面临的就是验收、工程资料交接以及工程价款结算等环节。由于对外是以原告公司的名义在从事民事活动，故工程验收合格后，与建设单位的交接及工程款结算，也应当由原告出面进行。但根据原、被告2005年7月17日订立的协议约定，被告作为合伙承建人应积极配合原告及时处理好竣工验收、工程决算及结算等工作，若因被告原因造成的经济损失均由被告方承担。而在本案所涉工程验收合格后，被告不但未积极配合结算，反而将相关工程资料私自从项目部取走，并拒绝交还，从而直接导致原告无法与建设单位进行工程资料交接及工程价款的结算。最后，通过刑事侦查手段，才从被告处取回相关工程资料。原、被告之间的关系由此陷入僵局。在此情形下，原告单方出面与建设单位进行结算符合情理。经建设单位审定，工程总造价为12238818元。虽然该价款未经工程造价咨询单位进行审核，但原告作为总承包人与发包方之间的结算程序并未违反相关法律规定。因此，该结算价对被告而言具有法律效力。被告提出在与建设单位进行结算前，原告曾委托中国建设银行新昌支行进行造价决算，决算价为16964153元。故在本案中应以该金额作为工程收入依据计算亏损。对此，该院认为，承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。因此，在竣工结算文件中理应对工程造价作出初步的估算。在与发包方最终结算前，原告委托建设银行就工程造价进行咨询决算而得出的结论，仅仅属于单方咨询价，只有在发包方认可的情况下才具有法律效力。故被告前述抗辩主张，缺乏依据，该院不予采信。

至于审计报告就本案所涉工程成本费用支出金额的审定是否客观、合理的问题，该院认为，对于被告就审计报告中的相关专业问题提出的质询，审计人员到庭逐一进行了解答和说明，基本均已释疑。对于帐目凭据中存在的应收帐款计作成本费用以及有些凭据未签字审核的问题，审计机关根据涉案工程的实际，从专业审计的角度认为虽然建帐不规范，但确属工程需要的支出范围，故该院对此予以认定。对于被告提出的管理费不应属于工程成本费用支出范围的质疑，该院已在证据认定环节进行具体分析阐述，应予采信。

综上，对于承建西湖、阳明谷度假村2-3标段工程所发生的亏损债务3989278.39元，虽然部分产生于原、被告合伙承建以前，依据2005年6月6日的补充协议约定应由被告承担，但原告自愿同意按照2005年7月17日协议约定的4：6比例予以分担，故该院对此予以准许。但是，对于承担亏损额超过自己应当承担的数额的，有权向另一方追偿。依照前述比例，被告应当承担的亏损金额为2393567.03元，扣除其已经投入的资金985000元，尚需承担1408567.03元。鉴于该亏损债务已由原告对外负责支付，故原告可以向被告追偿。虽然在本案中，原告将按比例计算其所承担的超出比例范围的亏损债务表述为垫付款，但根据计算方法实质属于工程亏损债务，故该院对此予以纠正。至于尚未退回的工程质量保证金，待建设单位退回后，按实际退回金额由原、被告双方按约定比例另行分配。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条以及《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：一、被告***支付原告阳光建设工程有限公司西湖、阳明谷度假村2-3标段工程的亏损计人民币1408567.03元，限于判决生效后二十日内付清。二、驳回原告阳光建设工程有限公司的其它诉讼请求。本案受理费人民币25330元，财产保全费5000元，鉴定费30000元，合计诉讼费60330元，由原告阳光建设工程有限公司承担11330元，被告***承担49000元，限于判决生效后七日内缴纳。

上诉人***不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、程序方面。1、本案遗漏必要共同诉讼人潘春红。本案审理的基点是2005年7月17日补充协议，而该补充协议是对2004年9月3日协议和2005年6月6日协议的补充。2004年9月3日协议签订主体是被上诉人与潘春红。虽然2005年4月以后潘春红无法实际履行合同，且无论该合同是否解除，都没有理由将已实际履行将近85%的潘春红排斥在合伙结算事务之外。2、被上诉人的诉讼请求与原审法院实际审理的法律关系不具有同一性，即原审法院的审理和判决没有围绕被上诉人的诉因展开。被上诉人的诉讼请求是判令上诉人支付其为上诉人垫付的款项，应归类为借款或返还不当得利之类的法律关系，而原审法院实际审理的是合伙清算纠纷。从另一角度，如果被上诉人诉讼请求属于2005年7月17日协议第八条第五点“盈利分配”，则前位人工费、材料费等均未付清，也未付清上诉人的垫付款，故诉讼条件没有成就，对其诉讼请求应予驳回。3、对上诉人重新鉴定的申请，原审法院不予准许，不符合法律规定。（1）新昌中大联合会计师事务所应当回避没有回避。该所长期担任被上诉人的委托（付费）审计机构，理应主动回避。（2）鉴定人员不具备相关的鉴定资格。出庭接受询问的辅助人员孙会计承认该审计报告的主要工作由其完成，其不是注册会计师或审计师，署名的徐灿明、赵之光虽是注册会计师，但仅仅是履行签名手续而已。（3）鉴定程序严重违法。原审法院叫被上诉人自行向鉴定机构提交证据，又鉴定结论所依据的全部会计资料均未经上诉人确认。（4）鉴定结论严重缺乏依据。A、应收帐款为什么视作成本支出？B、审计结论中成本费用总支出15665911.17元，潘春红、***未签字的达8679866.60元。对未经上诉人签字的成本费用支出，上诉人不予认可，符合2005年7月17日补充协议第二条的约定。C、对审计结论的数据，上诉人尚有大量疑问，虽然鉴定机构人员到庭接受质询，但实际并未解答。由于鉴定结论存在以上大量问题，上诉人特再次申请鉴定。

二、实体方面。1、合伙事务尚未终止，诉讼条件尚不成就。其中，工程保修期尚未届满。如果合伙终止了，保修责任谁来承担。2、对核减的4725335元，被上诉人应全额承担损失。

综上，本案所涉工程实际总造价16964153元，总支出15665911.17元（已包括潘春红、***未签字的8679866.60元），如果扣减该8679866.60元，实际支出仅为69866044.57元，盈利9978108.43元。即使加上该8679866.60元，也盈利1298241.83元，何来亏损3989278.39元？由于被上诉人的诉讼请求是返还垫付款，所以应予驳回。如果本案实质属于合伙清算纠纷，则被上诉人应给付上诉人9978108.43×60%＋985000=6971864.80元。请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人阳光公司未提交书面答辩状，其在庭审中辩称：一、关于程序问题。1、与潘春红的合同事实上已经解除，关于通知的问题，被上诉人没有办法通知。当时潘春红在侦查期间，但是工程无法停止，上诉人是潘春红的妻子，根据民事诉讼法的规定，法院若通知潘春红，通知上诉人就可以了，上诉人主动要求工程由其承包，这应当算是通知。关于上诉人的承包是什么行为，上诉人没有定性，在一审中认为是债务的加入，被上诉人认为债务的加入是连带责任，被上诉人有权选择，即使定性债务加入也可以向上诉人主张权利，所以潘春红不需要参加本案诉讼。2、被上诉人的诉请是返还垫付款，不是清算，被上诉人已经清算清楚了。上诉人提出抗辩说法院为了查明事实而进行单方清算是不充分的。3、关于鉴定机构，新昌中大联合会计师事务所是为被上诉人年检审计，是一般的业务，没有回避的理由。该事务所是列入法院目录的司法鉴定机构，上诉人陈述的孙会计并不是审计中的审计人员，只是辅助人员。审计报告主要的资料来源是上诉人移交给被上诉人的，因为前期的工程是由潘春红、上诉人在施工。二、关于实体问题。1、关于合伙事务有无终止，一审判决认定已经终止，被上诉人认为不管是否终止，仅仅是合伙垫付款的争议，与合伙协议是否终止没有关系。2、关于被上诉人最后核减470余万元的问题，送审的价格是双方当事人单方委托建行核算的，从常理上看，我们是共同体，其实470余万元包括200多万元的甲供材料，核减是270多万元。事实是被上诉人无法找到上诉人，请求原来单方咨询的造价人员去参加核算。公安机关去追回工程资料就是为了结算，在这点上上诉人是明知的，上诉人作为合伙人，应当积极主动地参与结算，如果不结算，将承担违约责任，上诉人单方指责被上诉人是不正确的。一审法院审理程序正当，认定事实清楚，判决正确，请求二审予以维持。

2011年6月15日庭审中，上诉人提出要求潘春红出庭参加诉讼的申请报告一份。被上诉人认为：对真实性没有异议，潘春红在一审中没有参加诉讼，二审中提出不符合法律规定。本院认为，原审判决对此问题作为第一个争议焦点作了详尽的分析论述，故本院不再赘述理由，对上诉人提出的该申请不予准许。

2012年9月18日庭审中，本院出示浙江翔实建设项目管理有限公司工程造价咨询报告书一份。上诉人质证认为：1、上诉人在一审、二审中提出的鉴定是要求财务审计，而不是造价鉴定，所以该鉴定的项目是不正确的。2、如果是造价鉴定，该鉴定结果对上诉人来说不具有实质性的意义，因为造价鉴定的双方是建设方与施工方，也就是业主与被上诉人，目前的状况是业主跟被上诉人已经达成了协议，所以现在再来进行造价鉴定，作为上诉人不能构成真正意义上的相对方，所有资料的保管不是在业主方就是在被上诉人方，我方手里没有资料，本案中不可能拿出多于1200多万元的造价资料，所以该造价鉴定不具有真实性和完整性。3、退一步讲，法院要采纳该鉴定报告，对于鉴定报告的内容，上诉人有异议。对于鉴定结果一，针对没有争议部分的造价11994755元，上诉人认为是有争议的，其中一点是扣除工期履约保证金166633元，根据被上诉人与业主的结算中可以看出，这个工期保证金业主是没有扣除的。即使要扣除，根据2004年9月3日被上诉人与潘春红签订的协议第五条第7点约定，在50万元以内是由被上诉人承担的，所以对于该扣减我们认为是没有依据的。对于鉴定结果二，甲供材料应当是予以扣减的。中国建设银行出具的土建结算书是由上诉人与被上诉人之间确认的，文化石等并不是甲供材料，根据联系单，材料也是由我们施工方提供的，要扣减甲供材料的依据是不足的。对于鉴定结果三，室外附属部分139088元，这个应按竣工图纸和投标文件来鉴定造价，包括下面的4项都应按照竣工图纸来进行结算。

被上诉人答辩并质证认为：1、对于是否有鉴定必要，其提出要财务鉴定，而现在是造价鉴定，我们认为该鉴定是有针对性的，上诉人提出的一项项是关系到本案的结论，造价鉴定与本案有关联性，总体上该鉴定是正确的。2、对于工期违约金，鉴定报告只扣除了166633元。而根据开工、竣工报告，按照《补充合同》第十条第2款应扣除833000元，差额为666367元。只扣166633元是被上诉人与业主谈判的结果，既然上诉人不承认被上诉人与业主的结算，则鉴定不应按谈判结果计，应按合同约定计。即使按2004年9月3日被上诉人与潘春红签订的协议第五条第7点执行，按照《补充合同》第十条第2款约定应扣除工期违约金为833000元，应扣上诉人（833000-500000）333000元。被上诉人认为应当按照双方的协议来鉴定而不应当按照双方的谈判来鉴定。3、对于甲供材料。（1）扣除甲供材料款项是符合实际的。（2）甲供材料价款。被上诉人与业主的结算书中的甲供材料价款为1626530元，而被上诉人与业主工程部核对后的价款为1786658.8元，差额的原因是被上诉人与业主的结算书中未扣拉法基瓦片85568元及五种甲供材料的损耗74560.8元。既然上诉人不认可被上诉人与业主的结算书，就应按实际1786658.8元计算。上诉人一会儿不承认被上诉人与业主的结算，一会儿又承认被上诉人与业主结算书中的其中几个实际数据，显然是不符合逻辑同一性的。综上，上述两项相加：168911.8＋666367=835278.8元。所以被上诉人认为工程造价应为：11994755-835278.8=11159476.2元。对于上诉人提出的小问题，鉴定人还是按照实事求是的原则，按照工程的现状去进行鉴定的。

本院认为，上诉人一方面对被上诉人与业主之间的协商结算价提出异议，一方面又对本院为确定协商结算价是否损害上诉人的利益而准许被上诉人的申请委托鉴定提出意见，其所论显有不当；且若当鉴定造价高于协商价时当以鉴定造价确定工程造价，反之则以协商价为准，因而委托造价鉴定显然有利于上诉人。现鉴定结论系本院委托有鉴定资质的机构依法作出，应作为有效证据予以认定。对于鉴定结果1，浙江翔实建设项目管理有限公司工程造价咨询报告书认定双方无争议部分工程造价为11994755元，但双方对其中扣除工期履约保证金166633元的事实是否成立及承担主体发生争议。根据2004年9月3日被上诉人与潘春红签订的协议第五条第7点“若建设方扣甲方工期保证金数额小于伍拾万元人民币，则甲方按建设方实际扣除甲方的工期保证金补贴给乙方作为工期损失”之约定，该166633元应由被上诉人承担，据此该事实的成立与否已与上诉人无关。对于鉴定结果2，即是否存在甲供材料及其数额问题。虽双方于2005年11月20日委托中国建设银行股份有限公司新昌支行所作的咨询决算价16964153元中没有甲供材料，但相对于业主而言此系双方当事人的单方行为，而新昌县公安局委托绍兴大统资产评估有限公司于2006年12月30日出具的评估报告书载明“发包方供应的工程款中扣除的材料款（即甲供材料款）为1786658.80元”，且被上诉人与业主的建筑工程结算书中亦载明“应扣甲供材料价1626530元”，故本案以认定存在甲供材料为宜。因上述数额不一，本院以鉴定报告确定的甲供材料按工程中实际用量1617747元为准，对工程款不再增减。对于鉴定结果3，被上诉人认为该5部分工程未实际施工，但其未能提供工程变更的依据，应按竣工图纸、投标文件确定工程施工范围，该5部分的工程造价合计981645元应予计入工程价款之内。

被上诉人还于2012年9月18日庭审中提供杭州国信名盛置业有限公司工程部金额证明1份、销售合同复印件5份。业主单位证明了主要甲供材料的明细。5份销售合同复印件来源于业主档案馆，但其不愿盖章，证明系甲供材料，合同上的经手人卢贤全是上诉人原先的工地负责人。

上诉人质证认为：1、对于金额证明，是业主单位单方出具的，如果存在甲供材料，以业主出具的证明来扣除甲供材料依据是不充分的，其本身与业主单位存在利害关系。2、对于5份材料销售合同，除1份即面砖买卖合同与被上诉人没有关系，其他四份都以被上诉人作为合同相对人，其应当提供原件，复印件不予认可。3、即使该证据法院可以作为证据采信，即使该销售合同存在，并不能证明双方合同的实际履行，要证明甲供材料，还应当提供发货单，这个依据在工程招标文件第6页中已经陈述清楚，所有的结算都应当有签收回单来证明所提供的材料、金额。4、合同是指别墅，而合伙承建的是2-3标段的31幢，并非所有的材料都应用于合伙承建的工程中。5、其中一份没有签订时间的采购合同其采购方是被上诉人，业主仅仅是见证方。总的来说销售合同都是复印件，并且并不能证明甲供材料的事实，即使可以证明甲供材料也无法确定具体的金额，应当以合同履行的具体单据为准，所以鉴定报告中甲供材料的178万余元的依据是不充分的。

本院认为，金额证明系由业主单位工程部出具，与被上诉人存在利害关系，且与被上诉人向原审提供的2008年建筑工程结算书载明的“应扣甲供材料价1626530元”在数额上不能一致，本院不予认定。5份材料销售合同均系复印件，其真实性并与本案的关联性均无法证实，本院不予认定。

本院经审理查明，本案讼争工程包括扣除工期履约保证金166633元在内的应结工程款为11994755＋981645=12976400元，合计亏损3252833.72元，上诉人已投入资金985000元。其他事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：一、关于本案的程序问题。1、上诉人***认为本案遗漏必要共同诉讼人潘春红，如上所述，潘春红要求参加诉讼的理由不足，本院对其申请已不予准许。2、双方当事人对合伙承建工程并竣工完毕之事实没有争议，应认为合伙事务已基本结束，现被上诉人阳光公司诉请要求上诉人***支付其为上诉人垫付的款项，其实质系对工程盈亏情况的结算，原审法院将本案作为合伙清算纠纷予以审理，与被上诉人提出的诉讼请求之间并不冲突。同时，因合伙事务已基本结束，可认为诉讼条件业已成就。至于双方应负的工程保修义务，可待实际履行后再另行处理。3、新昌中大联合会计师事务所系具有审计资质并列入法院鉴定名录的机构，虽其此前接受被上诉人的委托作过相关审计，如能避嫌而回避则可以更好地避免程序上的瑕疵，但鉴于上诉人未能提供充分的证据或理由否定审计报告的客观公正性，又部分资料原由上诉人方经手并由公安机关从上诉人处追回后移交审计，上诉人对真实性、关联性提出的异议已无法区分系何方责任，也因此难以委托重新审计，故原审将该审计报告作为有效证据予以采用并无不当，本院对上诉人要求财务重新审计的申请不予准许。

二、关于本案的处理问题。根据上述查明的事实，双方合伙承建的工程支出成本费用达16229233.72元，应结工程款为12976400元，亏损额为3252833.72元，上诉人应依约承担60%计1951700元，扣除上诉人已经投入的资金985000元及应由被上诉人承担的工期履约保证金（166633元×60%）99980元，上诉人尚应支付给被上诉人866720元。

综上，上诉人提出的上诉理由部分成立，本院对该上诉主张予以支持。经本院委托鉴定，二审程序中出现了新的证据，本院据此对原审判决认定的相关事实予以纠正。依照原审判决适用的法律并《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销新昌县人民法院（2010）绍新商初字第202号民事判决。

二、上诉人***支付给被上诉人阳光建设工程有限公司西湖、阳明谷度假村2-3标段工程的亏损计人民币866720元，限于本判决送达后二十日内付清。

三、驳回被上诉人阳光建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19343元，财产保全费5000元，鉴定费30000元，合计诉讼费用54343元，由上诉人***负担44460元，被上诉人阳光公司负担9883元。二审案件受理费17477元，鉴定费99820元，合计诉讼费用117297元，由上诉人***负担62378元，被上诉人阳光公司负担54919元。限未预交上述诉讼费用的一方于本判决送达后七日内交纳。

本判决为终审判决。

审　判　长　　魏晓法

审　判　员　　董　伟

代理审判员　　张　靓

二〇一二年十月十日

书　记　员　　裘青清