西安东林置业有限公司与福建联胜装潢有限公司承揽合同纠纷再审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕01民再88号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：西安东林置业有限公司，住所地陕西省西安市新城区咸宁东路434号。

法定代表人：郭小田，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张丽，该公司员工。

委托诉讼代理人：张昭，陕西仁和万国律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：福建联胜装潢有限公司，住所地福建省泉州市洛江区万虹路南山联胜大厦。

法定代表人：林嵩山，该公司董事长。

委托诉讼代理人：安文江，陕西维恩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：霍珊珊，陕西维恩律师事务所律师。

再审申请人西安东林置业有限公司（简称东林公司）因与被申请人福建联胜装潢有限公司（简称联胜公司）承揽合同纠纷一案，不服本院（2017)陕01民终2673号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2017年11月17日作出（2017）陕民申1219号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人东林公司委托诉讼代理人张丽、张昭，被申请人联胜公司委托诉讼代理人安文江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

东林公司申请再审称，1、联胜公司以三无产品的石材冒充福建白麻花岗岩，违反合同约定。联胜公司也未提交证据证明其施工使用的是湖北白麻花岗岩，而该石材按合格湖北白麻花岗岩鉴定价格为每平方米112元，而联胜公司在市场购买的价格为每平方米85元，且经法院委托鉴定，涉案工程质量不符合《建筑装饰装修工程验收规范》GB50210-2001的要求，石材厚度不符合设计和合同要求，石材幕墙安装质量存在局部缺陷。其已支付工程款1790923元，不应再支付工程款，且联胜公司应更换或赔偿更换而产生的损失12万元。2、因联胜公司延误工期，应当按照合同约定向东林公司支付违约金81万元，东林公司也有权解除合同，要求联胜公司退场，履约保证金不予退还。而二审判决退还在一审中联胜公司未提出的履行保证金30万，也超出审理范围。3、其在一审申请对石材质量、价格、施工质量进行鉴定，陕西兵器建设监理咨询有限公司作出鉴定结论仅对施工质量是否合格作出鉴定意见，存在漏项。且经法院委托鉴定，该工程质量存在问题，亦未交工验收，二审法院却以过了2年质保期为由，未将鉴定结论作为证据使用不当。请求：1、撤销原审判决；2、判令联胜公司将湖北白麻花岗岩石材更换为福建白麻花岗岩石材或赔偿东林公司更换石材的损失12万元；3、判令联胜公司承担违约金81万元；4、一、二审案件受理费由联胜公司承担。

联胜公司辩称，1、二审法院判决东林公司支付联胜公司工程款1422807元及利息合法有据，东林公司主张湖北白麻花岗岩的每平方米85元没有依据。因双方对工程款不能达成一致，才进行鉴定的。鉴于各方认可上墙的石材为湖北白麻花岗岩，一审法院认定总工程款为3213730.19元，下欠工程款1422807元合法有据。2、东林公司要求更换石材损失赔偿12万元没有依据。双方合同约定用福建火烧面白麻花岗岩石材，经双方去福建现场查看，因当地封山禁采，无法提供福建火烧面白麻花岗岩石材，才更换为湖北石材，且双方封存的样品也是湖北石材。联胜公司按封存样品提供石材，并经东林公司查验后才进行施工的，东林公司已支付了部分货款，不存在联胜公司使用石材违约的问题。3、关于延误工期问题。二审法院在核对双方认可的时间节点后，对一审法院认定延误工期270天作了纠正。认定联胜公司存在逾期情形，同时也认定东林公司未按工程进度支付工程款，客观上也影响工程进度，酌定联胜公司向东林公司支付违约金10万元合情合理。4、联胜公司诉请的金额2381744元，含30万元的保证金，二审判决联胜公司承担了违约责任，30万元保证金理应退回联胜公司。5、二审法院将质量鉴定报告不作为定案依据正确。东林公司要求赔偿石材不符合约定的损失12万元证据不足。综上，二审判决正确，应予维持。

联胜公司向一审法院起诉请求：判令东林公司支付下欠工程款2381744元及逾期付款利息10万元及至付清全部欠款之日的债务利息。东林公司反诉请求：1、判令联胜公司将已经施工的花岗岩更换为福建白麻花岗岩材质并承担因更换石材工程再次延期的违约金；2、判令联胜公司承担因工期延误和石材质量不合格承担违约金930000元。一审法院认定事实：2013年9月，联胜公司与东林公司签订《西安东林置业有限公司办公楼外墙装饰工程合同书》（干挂花岗岩、玻璃幕墙、玻璃门、玻璃雨棚、屋面玻璃采光顶），约定由联胜公司承包施工东林公司办公楼外墙装饰工程。承包范围为：东林公司办公楼外墙干挂花岗岩板、玻璃幕墙、玻璃门（含五金件等）、玻璃雨棚及屋面玻璃采光顶。合同总价暂定为400万元。材料要求：1、天然花岗岩板材质量要求：28mm福建火烧面白麻花岗岩，质量等级：合格及以上（一级或优等），辐射等级：B级以上。2、型钢及不锈钢挂件要求：材质及性能符合国家相关材质标准合格以上标准和设计要求。3、玻璃：符合国家相关材质标准合格以上标准及设计要求。4、其他：符合国家合格材质标准合格以上标准。5、所有材料到场后，乙方应提供材质证明，材质证明中要求附第三方检验证明。6、材质详细要求见附件3。7、以上所述的全部材料均要求符合国家标准，乙方已明确同意甲方要求，执行此规定，所有材料甲方有权单方抽检，抽检合格时甲方承担检测费用，抽检不合格，乙方承担检测费用，并无条件更换材料。付款方式约定：1、本工程不支付预付款；2、要求所有面材及钢材按四次到货，并经甲方验收合格后，甲方在三天内支付乙方报价表中面材及型钢货款的70%；3、其余工作付款节点分为4个节点支付（节点划分见如下第4条），乙方每个节点需完成每个节点内的所有面材、五金配件、辅材等全面施工内容，并经甲方和建设单位验收合格，乙方提供该节点所结费用发票、甲方按已完实贴面材的工程量、扣除报价中面材（石材/玻璃）及型钢货款后，工程量经确认后7天内支付至各分项节点所完成工程量价款的70%；4、除面材及型钢外，工程付款支付节点如下：10层楼面外墙以上、7层楼面至10层楼面外墙、4层楼面至7层楼面外墙；室外正负零以上至4层楼面外墙，以上外墙包含门窗洞口等。5、工程竣工验收合格后，乙方交付竣工资料后，甲方支付乙方至合同总金额的95%；6、屋面采光玻璃、正立面玻璃幕墙、玻璃雨棚完工验收合格后一次性付至该分项工程费用的95%（含材料费）；7、工程结算的总金额5%作为质量保证金，在保修期结束后，且乙方完成保修任务后无息付清。甲方应支付合同履约保证金30万元。工程量的计算及进度款支付约定：工程施工至各节点后，乙方应在7天内向甲方项目部上报进度款报告，进度款报告应含有已完工程工程量计算表，并会同甲方现场代表一起进行工程量测定核实，项目部人员签字确认并经工程管理部审核确认后，甲方在7天内支付该节点的进度款。中间验收及隐蔽工程验收约定：1）、双方约定隐蔽验收及中间验收部位：a、各种材料进场前应进行样品检查，合格后封样，材料进场后按此验收；b、钢墙架施工完成后进行中间验收；c、花岗岩板挂完后，清理前（石材进场前需要做石材防水验收）。合同签订后，联胜公司遂进场进行施工。东林公司于2013年11月14日至2014年5月14日向联胜公司支付工程进度款共计1790923元。后双方在施工过程中，因施工与设计问题未协商一致，联胜公司遂离场。联胜公司在施工中未按封样的福建火烧面白麻花岗岩板材料进行施工，而是用湖北火烧面白麻花岗岩进行施工。联胜公司离场前并未将此事告知东林公司，东林公司随后知道，但并未同意，诉讼中双方就此事实均予以确认。双方未对联胜公司所完成的工程量进行结算。诉讼中，联胜公司申请对其已完成的工程量及相应价款进行司法鉴定。后法院委托西安市中级人民法院司法鉴定。2015年10月28日陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司作出鉴定结论：执行福建火烧面白麻花岗岩板材价格，工程鉴定造价为3468144.22元；执行湖北火烧面白麻花岗岩板材市价价格，工程鉴定造价为3213730.19元。鉴定结论送达双方后，东林公司又申请对涉案的湖北白麻花岗岩进行质量和价格以及联胜公司所施工的工程质量进行鉴定。2016年7月20日，陕西兵器建设监理咨询有限公司作出鉴定结论：涉案石材幕墙工程质量存在问题，不符合《建筑装饰装修工程验收规范》GB50210-2001的要求，主要有：石材厚度不符合设计和合同要求，石材幕墙安装质量存在局部缺陷。上述鉴定结论送达双方后，东林公司无异议。联胜公司不认可该鉴定结论，但未提出重新鉴定。一审法院判决：一、东林公司于本判决生效后十日内支付联胜公司工程款1422807元。逾期支付按照中国人民银行同期贷款利率加倍计付迟延履行期间的债务利息；二、联胜公司在本判决生效后十日内支付东林公司违约金420000元。逾期支付按照中国人民银行同期贷款利率加倍计付迟延履行期间的债务利息；三、驳回联胜公司其余诉讼请求；四、驳回东林公司其他反诉请求。上述一、二条折抵后，东林公司在本判决生效后十日内支付联胜公司工程款1002807元，逾期支付按照中国人民银行同期贷款利率加倍计付迟延履行期间的债务利息。诉讼费116854元（其中案件受理费28254元，反诉费6600元，鉴定费82000元），由联胜公司负担68254元，东林公司负担48600元（联胜公司已预付案件受理费28254元、东林公司已预付反诉费6600元、联胜公司已负担鉴定费40000元、东林公司已负担鉴定费42000元）。

联胜公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销原审判决第二项；2、判令东林公司退还联胜公司履约保证金30万元；3、判令东林公司支付逾期付款利息10万元（按中国人民银行规定的同期贷款利率判至全款付清之日止）；4、一、二审诉讼费用由东林公司承担。东林公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销原审判决第一项，驳回联胜公司对下欠工程款的诉讼请求，改判联胜公司将湖北白麻花岗岩石材更换为福建白麻花岗岩石材后再进行结算；2、撤销原审判决第二项，改判联胜公司承担工期延误违约金81万元；3、联胜公司赔偿因为材料不符合约定的损失12万元；4、一、二审诉讼费由联胜公司承担。二审法院认定事实：2013年9月东林公司（甲方）与联胜公司（乙方）签订《西安东林置业有限公司办公楼外墙装饰工程合同书》；联胜公司在施工中未按合同约定的福建火烧面白麻花岗岩板材进行施工，实际用湖北火烧面白麻花岗岩进行施工；2013年11月14日至2014年5月14日东林公司向联胜公司支付工程进度款共计1790923元；原审法院根据联胜公司的申请，委托陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司作出涉案工程造价鉴定，根据东林公司的申请，委托陕西兵器建设监理咨询有限公司对涉案的花岗岩质量进行鉴定。另查，合同约定工期要求，总日历天数90天，从甲方书面通知乙方到场算起。因乙方原因导致完工日期延误、每延误一天，乙方应按3000元每天标准向甲方支付违约金，因甲方原因及不可抗力因素导致的工期延误可顺延工期。东林公司称其给联胜公司下发过书面开工通知，2013年9月30日开工，但没有书面证据。对此联胜公司否认，称其实际入场日期不清楚，大约是2014年12月。二审中，东林公司提交两份证据：1、2013年9月30日联胜公司给东林公司杨文良的授权委托书；2、2013年10月27日联胜公司给东林公司的关于涉案装饰工程资料专用章的启用报告。还有原审提交的2013年11月18日结算业务委托书。以期证明联胜公司在2013年9月30日已经进场施工，并在2013年10月27日已向市建设局质量安全监督站和东林公司送达了启用报告。经质证，联胜公司认为，对1授权委托书真实性无异议，证明目的不予认可。该证据只是双方施工前代理人的授权手续，不能证明实际开工的日期。对2启用报告真实性无异议证明目的不予认可，该证据这只是准备资料的相关手续，不能证明实际开工的日期。结算业务委托书也不能证明开工日期。开工和付款是两个概念。付款是付的实际收到材料的部分款，不是全部。联胜公司2013年10月16日交纳的履约保证金，双方11月22日一起去福建看的石材，不可能在2013年11月开工。本院审理中，双方对2013年9月28日开工，扣除春节一个月，雨天22天的事实予以认可。联胜公司称,根据2014年1月1日东林公司发的停工通知，其从2013年12月31日停工，开工日期甲方提前一星期另行通知，但此后联胜公司未收到东林公司的开工通知。实际上工程从2013年12月31日之后再未开工，直到2014年5月20日联胜公司退场。另外根据合同第三条第二项约定，因甲方未按节点付款、天气原因等因素工期也应顺延。如果连续计算施工期间，从2013年9月28日起至2013年12月31日止，期间扣除春节一个月，雨天22天，双方2013年11月份还去福建考察石材一周，这样计算，联胜公司的实际施工还不足90天。东林公司称，虽然2014年1月1日其发的停工通知是2013年12月31日停工，但是根据合同的附件1，联胜公司施工的内容一共有四项，该通知仅要求停工附件1当中的第一项石材幕墙，并未要求其余三项停工，并且该通知第一项要求联胜公司继续施工其他内容，因此工程不是全面停工。东林公司是没有给联胜公司发过书面的石材幕墙开工通知，但是大约在2014年3月11日前其口头通知联胜公司下料开工，有2014年3月11日联胜公司林国华的承诺书为证。开工2013年9月28日，扣除春节一个月，雨天22天，联胜公司应该在2014年2月22日完工。从2014年2月23日开始直到2014年5月20日联胜公司退场，这期间116天应当是联胜公司延误工期。一审时东林公司请求的工期违约金一直计算到提起反诉之日2014年9月5日，延误工期270天。联胜公司对东林公司的上述计算方法没有异议，但是不认可东林公司的观点，不认可工期违约金计算到东林公司提起反诉之日。联胜公司称其接到2014年1月1日停工通知即停工，期间停工两个半月（含春节）。对林国华的承诺认可，年后施工是从2014年3月14日开始，因为之前东林公司的停工通知不让石材入场。东林公司所称停工通知中只限停工附件1的第一项，这也与事实不符。涉案工程主要是石材幕墙的工程，其他的如钢架焊接、预埋板联胜公司早已完工。联胜公司认为，开工2013年9月28日，扣除春节一个月，雨天22天，减去停工2014年1月1日起至2014年3月14日，直到2014年5月20日联胜公司退场，共计施工134天。即便延误工期也只是延期了44天，延期的原因是东林公司没有按节点付款造成的。2014年1月1日东林公司给联胜公司下发停工通知书，载明1#办公楼已进入冬季施工，由于温度过低影响石材密封胶和AB胶与石材连接时的牢固性，经甲方项目部和贵公司协商做出以下几点决定：石材幕墙全部停工（2013年12月31日停工，开工日期甲方提前一星期另行通知）。1、在2014年1月20号以前必须完成石材幕墙的所有钢架焊接、预埋板与主体连接（Ml2和膨胀螺栓与螺丝的紧扣）、各层跳板之间砸墙垃圾的清理、以及焊渣的清理(包括焊接点的除锈、防腐)）。2、停工后不再向1#办公楼运输石材面料。2014年3月11日联胜公司林国华出具承诺书为，承诺于3月12日下午加4名石材工人，承诺于3月14日中午石材到工地现场。2014年4月23日联胜公司给东林公司出具承诺书，承诺于2014年4月25日早上8点开始进行石材安装，如不能按时进行施工，自愿退出，并且已完工程不给予结算。2014年5月16日东林公司给联胜公司下发通知单，要求及时整改所做的外挂石材工程。并要求1日内予以回复，否则予以撤场。2014年5月20日东林公司给联胜公司下发通知，载明贵公司在屋面采光顶的总体施工中，从今年4月份至今均无工期时间安排，施工时上2-4人，也无具体人员安排，存在严重质量问题，现项目部要求施工队退场，由甲方自行安排办公楼主体采光顶的施工。联胜公司遂离场。在联胜公司退场后，对于联胜公司剩余未完装饰工程已由案外人施工完毕。涉案工程在2015年1月投入使用。2014年5月31日联胜公司给东林公司分别两次下发工作联系函和回复单，催要2014年4月3日和2014年5月12日其申请的工程进度款，并称东林公司每到节点付款都以各种理由拒绝支付进度款，东林公司支付进度款后其才能安排出具体的施工计划。又查，双方合同约定材料要求，28mm福建火烧面白麻花岗岩。项目竣工验收合格后，乙方应和甲方签订保修合同。本项目质保期为2年，保修范围为乙方承包的范围。联胜公司称，在实际施工过程中经双方口头协商，福建火烧面白麻花岗岩变更为湖北火烧面白麻花岗岩,并且双方签字确认封存了材料样品，样品由东林公司保管，其也是按照双方封存的样品材料进行施工。东林公司否认双方口头协商变更材料的事实，承认双方签字确认封存了材料样品，样品由东林公司保管，样品是合同约定的福建火烧面白麻花岗岩，但在法庭规定的时间内东林公司未能提交其保管的材料样品。2014年4月10日联胜公司给东林公司出具两份承诺书，承诺剩余石材在2014年4月13日发毛板到西安加工场。经甲方人员到西安加工厂确认后开始加工成品，14日起可以陆续进场。2．甲方在检查过程中发观有少部分不合格石材已上墙，承诺将己上墙的不合格石材全部拆除。2014年5月11日东林公司给联胜公司下发通知，限于2014年5月13日以前完成所有石材改正的问题，必须按甲方以及设计院的要求予以整改。还查，2015年11月20日东林公司提交鉴定申请，请求对涉案的干挂湖北白麻花岗岩进行质量和价格鉴定，即：1、湖北白麻花岗岩的等级是合格、一级还是优等；2、该湖北白麻花岗岩的产地及价格。陕西兵器建设监理咨询有限公司接受鉴定委托后，于2016年6月15日与双方当事人进行了现场勘察，于2016年7月20日作出上述鉴定报告。再查，合同第七条约定，合同签订后乙方向甲方提供履约担保，履约保证金30万元。保证金有效期：工程竣工验收合格后10日内退还。履约保证金在项目竣工验收合格后一次性无息返还。发生以下事项，履约保证金将被罚没。（1)因乙方违约导致工程停工；（2)乙方不服从甲方的现场管理、野蛮施工；（3）乙方不能提供合乎设计与甲方要求的材料；（4）乙方对质量问题拒不休整，或经多次修理仍不能达到设计及甲方要求；（5）施工期间发生安全事故；（6）乙方不能按时发放工资，导致工人闹事；（7）不能按时提交完整的竣工资料；（8）因乙方原因导致工期延误30天。2013年10月16日联胜公司向东林公司交纳履约保证金30万元。二审法院认为：本案争议的焦点问题是：一、东林公司是否应当向联胜公司支付工程款及利息；二、联胜公司是否存在工期违约，应否向东林公司支付工期违约金81万元；三、东林公司是否应当退还联胜公司履约保证金30万元；四、联胜公司是否应当按照合同的约定给东林公司更换石材或者赔偿因石材不符合约定造成的损失12万元。一、关于东林公司是否应当向联胜公司支付工程款及利息的问题。原审法院认定双方签订的装饰合同合法有效正确。依法成立的合同对当事人具有法律约束力。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”由于联胜公司施工了合同约定的大部分工程，双方之间的装饰合同没有全部履行，但客观上双方已经终止履行，就装饰工程的现状东林公司已经接受，并且投入使用，因此，东林公司应当向联胜公司支付相应的价款。双方均认可涉案装饰工程联胜公司实际使用湖北火烧面白麻花岗岩进行施工，原审法院依据陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司作出的涉案工程造价鉴定，湖北火烧面白麻花岗岩板材工程造价3213730.19元，扣减东林公司已经支付联胜公司的工程进度款共计1790923元，判决东林公司支付联胜公司工程款1422807元并无不当。故对东林公司要求驳回联胜公司工程款诉讼请求的上诉请求，本院依法不予支持。联胜公司上诉要求东林公司支付自2014年6月1日起至付清之日的逾期付款的利息，由于双方对逾期付款的利息无约定，工程价款也未结算，故东林公司应以欠付工程款1422807元为基数，自2014年7月16日联胜公司起诉之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，支付联胜公司逾期付款的利息。对于联胜公司逾期付款利息的上诉请求本院不予全部支持。二、关于联胜公司是否存在工期违约，应否向东林公司支付工期违约金81万元的问题。合同约定工期总日历天数90天。双方对联胜公司2013年9月28日开工，扣除春节一个月，雨天22天的事实予以认可。双方对2014年1月1日东林公司给联胜公司下发2013年12月31日停工通知，该通知是部分停工还是全面停工、东林公司何时再通知联胜公司开工产生争议。从该通知的内容表明，应当是涉案工程部分停工。而部分工程的停工势必影响整个工程的工期。东林公司未举证证明其给联胜公司下发过石材幕墙开工的通知。但是根据2014年3月11日联胜公司林国华给东林公司出具的承诺书，可以认定在此之前东林公司已经通知联胜公司石材入场。即便从此时计算联胜公司石材幕墙开工，工程于2013年9月28日开工，扣除春节一个月，雨天22天，2013年12月31日部分停工，2014年3月11日联胜公司开工，至2014年5月20日联胜公司退场，工程也是实际逾期。合同约定，因乙方原因导致完工日期延误，每延误一天，乙方应按3000元每天标准向甲方支付违约金；因甲方原因及不可抗力因素导致的工期延误，可顺延工期。然而施工中东林公司未按照合同约定支付联胜公司工程进度款，客观上也影响工程进度。结合本案的事实，对于工期的延误双方均有责任，但主要责任在联胜公司，故本院酌定联胜公司支付东林公司工期违约金100000元。原审法院认定联胜公司单方面变更石材发生纠纷，工程延误270天，并且在2014年5月20联胜公司已经退场之后，仍然计算联胜公司工期违约金至东林公司提出反诉之日的2014年9月5日，判决联胜公司支付东林公司工期违约金420000元认定事实错误。故东林公司要求联胜公司支付工期违约金81万元的上诉请求，联胜公司要求驳回东林公司工期违约金的上诉请求，本院依法均不予全部支持。三、关于东林公司是否应当退还联胜公司履约保证金30万元的问题。东林公司对收取联胜公司履约保证金30万元的事实不持异议，但认为根据合同约定，履约保证金不应返还。履约保证金，其性质为履约担保，是指工程发包方为防止承包方在合同履行中违反合同约定，弥补给发包方造成的经济损失，承包方交付给发包方一定金额的金钱担保。如果承包方履行完毕自己的义务，发包方应当全额返还。而本案双方签订的装修合同已经终止履行，对于联胜公司的工期违约责任，本院根据合同的约定已经判决联胜公司承担工程逾期的违约金，而东林公司提交的证据不足以证明除上述违约金之外联胜公司还给其造成其他经济损失，故东林公司应当退还联胜公司履约保证金30万元。四、关于联胜公司是否应当按照合同的约定给东林公司更换石材或者赔偿东林公司因石材不符合约定造成的损失12万元的问题。虽然双方签订的书面合同约定的材料要求是28mm福建火烧面白麻花岗岩，但实际施工中联胜公司使用的是湖北火烧面白麻花岗岩。联胜公司称，在实际施工过程中经双方口头协商将福建火烧面白麻花岗岩变更为湖北火烧面白麻花岗岩,并且双方签字确认封存了材料样品，样品由东林公司保管。东林公司否认双方口头协商变更材料的事实，但承认双方签字确认封存了材料样品，样品由东林公司保管，样品是合同约定的福建火烧面白麻花岗岩。然而在法庭规定的时间内东林公司未能提交其保管的材料样品，导致法庭无法比对甄别联胜公司施工中使用的湖北火烧面白麻花岗岩是否与双方签字确认封存的材料样品一致，对此东林公司应当承担其举证不利的法律后果。故东林公司要求联胜公司更换石材的上诉请求缺乏事实依据，本院依法不予支持。尽管原审法院根据东林公司的申请委托陕西兵器建设监理咨询有限公司对涉案工程使用的湖北白麻花岗岩进行质量鉴定，结论为石材厚度不符合设计和合同要求，石材幕墙安装质量存在局部缺陷。但是，涉案施工花岗岩的质量鉴定应当以双方确认封存的材料样品作为检材，而且陕西兵器建设监理咨询有限公司对涉案工程质量鉴定的现场勘察及鉴定报告是在联胜公司退出施工现场2年之后，已经超过双方约定的2年工程质保期。所以，该鉴定报告不能作为本案的定案依据，东林公司要求联胜公司赔偿因石材不符合约定造成的损失12万元的上诉请求，证据不足，本院依法不予支持。综上，原审判决认定部分事实错误，适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条错误，依法予以纠正。二审法院判决：一、撤销西安市新城区人民法院（2014）新民初字第01945号民事判决第三、第四项；二、变更西安市新城区人民法院（2014）新民初字第01945号民事判决第一项为西安东林置业有限公司于本判决生效后10日内支付福建联胜装潢有限公司工程款1422807元，并以欠付工程款1422807元为基数，自2014年7月16日起，按照中国人民银行同期贷款利率，支付福建联胜装潢有限公司逾期付款的利息；三、变更西安市新城区人民法院（2014）新民初字第01945号民事判决第二项为福建联胜装潢有限公司于本判决生效后10日内支付西安东林置业有限公司工期延误违约金100000元；四、西安东林置业有限公司于本判决生效后10日内退还福建联胜装潢有限公司履约保证金300000元；五、驳回福建联胜装潢有限公司其余诉讼请求；六、驳回西安东林置业有限公司其余反诉请求。一、二审诉讼费共计88788元（联胜公司预交43154元，东林公司预交45634元），由联胜公司负担26636.4元，东林公司负担62151.6元；鉴定费共计82000元（联胜公司预交40000元，东林公司预交42000元），由联胜公司负担12000元，东林公司负担70000元。东林公司在履行上述款项时一并支付联胜公司。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

双方合同第五条约定联胜公司负责花岗岩板材、玻璃、型钢、不锈钢支架等材料的采购及安装，材料的采购应达到设计文件和甲方的要求，需提供材料的相关检验报告，证明质量符合国家及行业标准。第十二条乙方违约责任的认定：1.材料到场后，乙方未及时通知甲方及监理单位验货，或甲方及监理单位验收不合格的责任，违约责任由乙方承担。同时，甲方有权随时进行材料抽检。乙方应及时通知甲方项目部人员和监理人员到场验收，乙方需提供相关质量证明文件，材料符合设计及甲方要求，甲方才可接收，办理付款手续。如材料未达到要求，或与投标时提供样品质量不一致，甲方有权单方拒绝接收，乙方应及时更换，更换后仍不能达到要求，此情况属于乙方违约，由此造成的损失由乙方承担，甲方有权对乙方处以合同总金额3%的罚款。当有三次以上（含三次）上述情况发生，甲方有权单方面解除合同，并要求乙方无条件退场，履约保证金不予退还，对乙方已做工程不予结算付款。2.乙方未按施工图及施工规范的要求施工或因技术交底不明确，导致出现施工质量问题，责任由乙方承担。同时，甲方有权随时进行抽检。乙方必须严格按照施工工艺及施工图纸，规范及标准进行施工。样板先行，经甲方确认，方可大面积施工。施工过程中，如达不到样板标准的除按要求进行整改外，乙方需以1万元/次向甲方支付违约金。如整改后仍然达不到标准，甲方有权单方面解除合同，并要求乙方无条件退场，履约保证金不予退还，对乙方已做工程不予结算付款。每道工序必须经甲方代表检查验收合格后方可进行下一道工序。如未经甲方代表检查验收就自行下一道工序，将处以5000元/次的罚款。因乙方原因出现工程质量问题，若乙方在规定限期内修复完成并经甲方验收合格。如在规定期限内未修复或修复后不能达到要求或乙方拒绝修复或乙方无法进行修复，甲方有权外请有能力进行修复的第三方进行修复，由此产生的所有费用和罚金全由乙方承担。如经过三次修复仍不能通过验收的，则甲方有权终止合同，履约保证金不予退还，对乙方已做工程不予结算付款。乙方还应赔偿甲方的一切损失，并支付质量违约赔偿金，金额为合同价款的10%。联胜公司的起诉书载明，根据原告计算，被告下欠原告工程款3871744元，加上应退还的30万元保证金，被告理应支付原告2381744元。东林公司反诉状载明，被反诉人以次充好，用湖北产白麻花岗岩代替福建产白麻花岗岩…。在联胜公司离场后，东林公司在后续施工中所使用的是湖北白麻花岗岩。其余查明事实与原一、二审查明事实基本一致。

本院再审认为，本案的争议焦点是：1、联胜公司将合同约定的福建白麻花岗岩石材变更为湖北白麻花岗岩石材应否构成违约；2、联胜公司是否要承担因石材质量不合格而更换或赔偿更换石材损失12万元的责任；3、原审判决联胜公司承担因延误工期支付违约金10万元是否适当；4、履约保证金30万元是否要应予退还。

关于联胜公司将合同约定的福建白麻花岗岩石材变更为湖北白麻花岗岩石材应否构成违约的问题。联胜公司在实际施工中并未使用合同约定的福建白麻花岗岩石材，其称双方曾口头协商已对变更石材达成一致意见，但未提交证据予以证明。且变更石材属对合同的主要内容的改变，仅口头协商不符合常理。故联胜公司将合同约定的福建白麻花岗岩石材变更为湖北白麻花岗岩石材构成违约。但该工程未经验收已实际使用，在联胜公司离场后，东林公司组织实施后续工程时所使用的石材与已使用石材基本相同，原审亦按湖北白麻花岗岩石的价格重新认定了工程价款，故东林公司要求将现已完工的石材更换为福建白麻花岗岩的请求，不予支持。东林公司在反诉状及原审中均认可联胜公司使用的系湖北白麻花岗岩石材，再审中又对此予以否认，但未提交证据予以证明，依法不予支持。原审按湖北白麻花岗岩石材认定工程价款并无不当。

关于联胜公司是否要承担因石材质量不合格而更换或赔偿更换石材损失12万元的责任的问题，因该工程未经验收，却已实际使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故东林公司要求联胜公司更换不合格石材或赔偿更换石材损失12万元的诉请与法律规定不符，依法不予支持。

关于原审判决联胜公司承担因延误工期支付违约金10万元是否适当的问题，涉案工程于2013年9月28日开工，扣除春节一个月，雨天22天。2013年12月31日东林公司通知停工，2014年3月11日联胜公司开工，至2014年5月20日联胜公司退场，正常工期已超过合同约定的90天，存在工程逾期的情形。根据双方合同约定，因联胜公司原因导致完工日期延误，每延误一天，联胜公司应按3000元每天标准向东林公司支付违约金。而本案中东林公司未按照合同约定支付联胜公司工程进度款，客观上也影响工程进度。结合本案的事实，对于工期的延误双方均有责任，原审酌定联胜公司支付东林公司工期违约金100000元处理适当，应予维持。

关于履约保证金30万元是否要应予退还的问题，根据联胜公司起诉书所载明内容，其主张的工程款2381744元中包含履约保证金30万元，故二审不存在超出审理范围的情形。依据合同第七条第三款第三项约定，乙方不能提供合乎设计与甲方要求的材料履约保证金将被罚没。如前所述，联胜公司未按合同约定提供福建白麻花岗岩石材，故联胜公司要求退还30万履约保证金的诉请不予支持。原审判决认为东林公司提交的证据不足以证明除已判决给付的违约金之外联胜公司还给其造成其他经济损失为由，判决东林公司退还保证金明显与双方合同约定不符，应予改判。

综上，原审判决部分事实认定不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持本院（2017）陕01民终2673号民事判决第一、二、三项；

二、撤销本院（2017）陕01民终2673号民事判决第四、五、六项；

三、驳回福建联胜装潢有限公司其余诉讼请求；

四、驳回西安东林置业有限公司其余反诉请求。

一、二审诉讼费共计88788元（联胜公司预交43154元，东林公司预交45634元），由联胜公司负担27301.6元，东林公司负担61486.4元；鉴定费共计82000元（联胜公司预交40000元，东林公司预交42000元），由联胜公司负担30000元，东林公司负担52000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王笑天

代理审判员　　张　磊

代理审判员　　焦　菲

二〇一八年八月二十二日

书　记　员　　付　煜