浙江省新昌县中厦建筑发展有限公司与新昌县七星街道下礼泉村民委员会建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2008）绍中民一终字第1172号

上诉人（原审原告、反诉被告）浙江省新昌县中厦建筑发展有限公司。

法定代表人陈忠阳。

委托代理人（特别授权代理）余建光。

被上诉人（原审被告、反诉原告）新昌县七星街道下礼泉村民委员会。

法诉讼代表人赵卫东。

委托代理人（特别授权代理）来林娟。

上诉人浙江省新昌县中厦建筑发展有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2007）新民一初字第851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年12月8日受理并依法组成合议庭，于2009年2月22日公开开庭进行了审理，上诉人浙江省新昌县中厦建筑发展有限公司的委托代理人余建光、被上诉人新昌县七星街道下礼泉村民委员会的委托代理人来林娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决查明，2005年12月11日，被告下礼泉村委临时厂房工程委托新昌县招投标中心向社会公开招投标，并于2005年12月15日发出招标公告。招标公告明确了工程为单层厂房，上部为轻钢结构层面，下部为砼结构，建筑面积为3420m2，层高6m，总高度8m，单跨度24m，招标范围为施工图范围内的土建、水电安装、工程建设地点、计划工期150日历日及工程质量要求合格，施工企业资质三级及获取招标文件和相关材料的时间等内容，同时在投标须知及附表中还明确了承包方式为包工包料，工程报价方式为工料单价形式，工程最高限定价为220万元。2005年12月26日，经新昌县招投标中心公开招标，新昌县公证处公正，原告以2150467元的工程造价中标，并签订了建设工程施工合同，合同约定：工程建筑面积为3420m2，承包方式为包工包料、包质量、包工期，工程期限自2006年1月1日开工至2006年5月30日完工，总工期为150个日历天，合同价款计算方法为“本合同价款采用固定总价的方式确定，中标人的投标总报价为合同价款”，并约定发生设计变更，甲方（即被告）签证，合同价款可以调整及工程量计算、竣工决算和结算、违约责任，合同同时约定付款办法为：1、基础工程完工待验收合格后付总工程款的20%；2、主体工程结顶完工，待验收合格后付总工程款的30%；3、竣工验收合格后付总工程款的30%；4、竣工决算审核确定总造价后付总工程款的15%；5、余5%工程款作为工程质量保修金满一年付清（不计息）；6、由于设计变更，现场签证等引起的工程量增加，相应工程款增加部分按上述同比支付进度款。工程在施工过程中，原告承建了临时厂房附属工程，被告对部分工程进行了设计变更和签证，对该两部分附属工程价款和设计变更、签证工程的价款，经新昌信安达联合会计事务所审计，双方一致同意附属工程结算造价262070元，设计变更及签证工程结算造价为384656元。该工程经绍兴市建新造价资询事务所有限公司造价鉴定：按投标图及合同约定的定额，该工程的造价成本为2417238元，与原告投标时出具的工程量清单的价款相差工程款720696元。工程施工基本完工时，原告根据施工实际支出及被告的付款情况，发现中标价低于实际施工需要。工程于2005年7月5日竣工验收，原、被告对工程款进行结算，原告要求增加工程款而被告拒绝支付致纠纷发生。

另经庭审查明，截止2006年11月17日，被告已支付原告工程款2797193元，退还工程押金30元，合计人民币3097193元。

上述事实，由原告提供的招标文件105页、招标图纸11份、投标文件及相应工程量清单复印件20页（原件在投标时已交给被告）、建设工程施工合同8页、施工签证单、设计变更联系单27页、地基基础检验、抽样检测资料、隐蔽工程验收记录及灌注钢筋隐蔽记录102页、竖向静载荷试验报告及票据13页、竣工验收记录9页、竣工图纸11页、附属工程报告7页、变更报告7页、浙江省农村合作银行进帐单复印件3页、单位（子单位）工程质量竣工验收记录一份、设计变更联系单、施工签证单、竖向静载荷试验报告一份及被告提供的招标文件36页、投标文件31页、施工合同8页、报告书7页、工程预（结）算审核定案表复印件一份（与原件核对无异）、卷进内文件目录及入市交易申请等书证共15页、委托书等书证12页、投标申请书14页及投标签到表书证1页、公证书一份、报告书一份、工程预（结）算审核定案表一份、付款凭单复印件一份（与原件核对无异）等证据所证实。

原审判决认为，原、被告争议的焦点，首先是通过投投标中心公开招标，公证处公证后，双方签订的建设工程施工合同是否有效；其次是被告招标，提供的是施工图，固定总价招标，还是提供工程量清单招标；第三、水电安装费146618元是否包括在工程中标总价中；第四、被告支付工程款是否按合同约定按时支付，是否逾期支付承担违约责任而支付相应逾期利息损失；被告反诉能否成立，关键问题是原告施工过程中，被告设计变更、签证及原告在施工过程中承建了临时厂房附属工程，增加了工程量，工期是否可以适当顺延。

关于合同是否有效问题，被告下礼泉村委临时厂房经新昌县招投标中心、公证处公证后，双方于2005年12月26日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、法规规定，应认定有效，双方当事人应依合同约定全面履行各自的义务。现原告已按合同约定完成了工程施工任务，工程验收合格，被告亦已按合同付清全部工程款项，原告主张被告低于成本价招标，原告低于成本价中标，中标无效的请求，依法无据，对此主张，该院不予支持。因此，原告诉请支付工程款的请求不能成立，该院不予支持。

关于招标，被告提供施工图固定总价招标，还是提供施工图和工程量清单招标的问题。被告临时厂房工程委托新昌县招投标中心对该工程进行公开招标，招标文件明确说明招标范围为施工图范围内的土建、水电安装，且原、被告双方签订的《建设工程施工合同》第八条合同价款的计算方法：1、本工程的合同价款采用固定总价的方式确定，中标人的投标总报价即为合同价款。2、发生下列情况之一的合同价款可以调整：（1）设计变更；（2）甲方签证；而本案原、被告在合同履行过程中，双方对合同价款可以调整部分已通过新昌信安达联合会计事务所审计，一致同意审计结论结算工程款，且原告未提供相应证据证明被告招标时系提供工程量清单招标，因此，可以认定被告招标时提供的资料是施工图，并非提供工程量清单公开招标，本工程系固定总价招标，原告诉请按被告提供的工程量清单制作标书的主张，缺乏证据，该院难以支持。

关于水电安装费问题：被告招标文件明确招标范围为施工图范围内土建、水电安装及原、被告双方签证的《建设施工合同》约定承包范围为土建、钢结构、常规水、电、消防、避雷设施，且原告投标书投标报价总汇表中明确安装款146618元，也已包括在原告投标总价2150467元之中，因此，原告主张被告支付水电安装费146618元的请求，不能成立，该院不予支持。

关于被告支付工程款是否按合同约定按时支付，从原、被告双方签订的合同第十一条付款办法可知被告应支付工程款的期限，且从庭审查明的事实，可知被告具体付款日期，但原告未提供具体具体进度及被告逾期付款而违约的事实，因此，原告请求支付逾期利息的主张，该院难以支持。

关于被告反诉能否成立问题。原、被告在施工合同中对设计变更签证及承建临时厂房附属工程，增加工程量的施工期限没有明确约定，但原告在施工过程中，被告设计变更、签证及承建临时厂房附属工程，增加了工程量，实际工程价款较合同定价增加了60余万元的实际，工程竣工期限相应延长应属正常，被告反诉原告支付工程逾期竣工违约金的请求，该院难以支持。

另外，原告诉请砖款补贴10000元的请求，该款在被告签证单中加以确认，而该签证单已经新昌信安达联合会计事务所审计，原、被告意见均一致，故对此请求，该院不予支持，对于静载荷试验费12000元，原、被告在所签订的《建设工程施工合同》第十六条第5项明确约定，本工程所用材料试验费、检测费及资料费由原告（乙方）自负，因此，对此诉请，依法无据，该院不予支持。判决：一、驳回原告浙江省新昌县中厦建筑发展有限公司要求被告新昌县七星街道下礼泉村民委员会支付工程款742095元及利息167153.70元的诉讼请求；二、驳回反诉原告新昌县七星街道下礼泉村民委员会要求反诉被告浙江省新昌县中厦建筑发展有限公司支付工程逾期竣工违约金51000元的诉讼请求。本案本诉受理费11090元、鉴定费38280元、调查费200元、交通费200元，反诉案件受理费1080元，合计诉讼费50850元，由原告（反诉被告）浙江省新昌县中厦建筑发展有限公司负担49770元，被告（反诉原告）新昌县七星街道下礼泉村民委员会负担1080元。

浙江省新昌县中厦建筑发展有限公司不服原判，提起上诉称：原审法院认定事实、适用法律错误，理由为，1、双方当事人虽在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，但在风险范围外的合同价款应当可以进行调整；2、本案双方当事人约定的合同风险范围为设计变更、甲方签证、材料价差的调整以及暂定预算价格项目的价格调整，除此之外，应按浙江省建设工程计价规则第二条之规定应按实调整；3、原审法院不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，风险范围外工程量清单上的漏项或误差应予结算；4、被上诉人在招标中系工程量清单招标，故在超过工程量外的部分应按约定的以施工图为依据进行结算。综上，要求依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。

被上诉人新昌县七星街道下礼泉村民委员会辩称：1、本案上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同合法有效；2、从合同、招标文件来看，充分说明双方签订的本案所涉建筑工程是以固定总价来确定的；3、浙江省建设工程计价规则是除了国有资金投资的大中型项目按这个规定，其他可自行确定，且时间限制是在2006年4月15日以后。本所涉的工程在05年12月26日签订合同，因此不适用该规定。上诉人要求变更缺乏事实依据。综上，上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。

根据诉辩双方的陈述，本案争议焦点在于：原审法院认定本案无其他变更合同固定总价的事实是否正确。

根据双方当事人约定，合同价款采用固定总价的方式确定，但上诉人对固定总价的理解提出了自己的观点，认为该约定合同价款虽包含风险范围和风险费用的计算方法，但在风险范围外的合同价款应当可以进行调整的主张，同时上诉人提供浙江省建设工程计价规则之规定作为相应的依据。

本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。关于固定价的理解，确实存在固定总价及固定单价。但在本案中，讼争工程被约定为按固定总价的方式确定，故根据司法解释之规定，应以该固定价予以结算；双方当事人又约定合同价款可予调整的四种情形，上诉人要求调整价款，应提供符合四种情形的充分证据予以证实。

至于上诉人提及双方约定未确定风险范围的理由，因被上诉人在招标过程中上明确相应的权利义务，上诉人该部分主张明显违背诚信原则，不予采信；关于双方约定关于工程量的计算、竣工决算和结算的约定及工程款支付办法等，不能印证上诉人在风险外尚有调整价款的事实。

双方当事人在二审中未提供其他新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。

本院认为，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11090元，由上诉人浙江省新昌县中厦建筑发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　章建荣

代理审判员　　毛振宇

代理审判员　　方　艳

二〇〇九年二月二十日

书　记　员　　李琼珏