某某、陕西正伟建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2022）陕民终199号

上诉人（原审被告、反诉原告）:陕西高鸿房地产开发有限公司，住所地陕西省咸阳市秦都区。

法定代表人：冯宁社，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吉清梅，陕西玖标律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告)：***，男，1974年4月22日出生，汉族，住浙江省磐安县。

委托诉讼代理人：董俊俊，陕西平镜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余洋，陕西钮克律师事务所律师。

原审被告：陕西正伟建筑工程有限公司，住所地陕西省西咸新区。

法定代表人：冯宝雷，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘松龄，陕西玖标律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯亚军，该公司职工。

上诉人陕西高鸿房地产开发有限公司（以下简称陕西高鸿公司）因与被上诉人***、原审被告陕西正伟建筑工程有限公司（以下简称陕西正伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院（（2019）陕04民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

陕西高鸿公司上诉请求：1、撤销咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初84号民事判决书第一项，改判上诉人支付剩余工程款数额为16055605.62元；2、撤销咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初84号民事判决书第二项，改判驳回被上诉人优先受偿权的诉请；3、撤销该（2019）陕04民初84号民事判决书第六项，改判支持上诉人诉请的迟延完工违约金及585055.32元维修返工费用的反诉请求；4、上诉人承担的诉讼费、鉴定费依据二审裁判结果进行判处。事实与理由：原判决认定事实错误、证据采信错误、适用法律错误，认定被上诉人已完工工程款不符合事实、不予认定上诉人已代付的工程款以及应扣减被上诉人应承担的工程款不能成立、不予认定其应承担的工期违约责任和其应承担的维修费用不能成立，认定被上诉人享有优先受偿权系法律适用错误，具体理由如下：一、一审判决认定事实错误，案涉1、2号住宅楼的消防工程、1、2号楼地上公共区XX号楼外墙涂料是被上诉人2019年1月21日撤场后未施工项目，由正伟公司组织施工，该部分工程造价应予扣除，即从鉴定意见80270324.41元中应扣除1、2号楼消防工程454.61万元、扣除1号楼外墙涂料90.69万元÷2、扣除1、2号楼地上公共区域内墙涂料42.74万元，依法认定被上诉人已完工工程价款为74843374.41元：1、2号住宅楼的消防工程是被上诉人***2019年1月21日撤场后未施工项目，由正伟公司组织专业分包、并结算付款，不应给其计算住宅楼的消防工程款，应予扣除鉴定意见中两栋住宅楼的消防工程的工程款（见鉴定意见书第150-168页），而一审错误采信***的“主张的这部分消防工程属于商业部分的消防，鉴定报告中没有计算商业部分的消防工程款，且***也未主张这部分工程款”辩解，鉴定机构对此答复“具体由哪家施工需经原被告双方确认后在造价中扣除”，而原主审法官2020年4月因故停止办案，更换新的审判人员后未再进行该部分事实的查明；同样的，1、2号楼地上公共区域内墙涂料、XX号楼外墙涂料也是2019年1月29日***撤场时未施工项目，正伟公司组织施工，不应给其计算该部分工程款，应予扣除鉴定意见书48页第63、64项，第49-50页第65-69项，鉴定机构答复“具体由哪家施工需经原被告双方确认后在造价中扣除”，请求二审法院查明事实予以纠正，依法认定被上诉人***已完工工程款为80270324.41-4546100-（906900÷2）-427400=74843374.41元。二、从应付被上诉人***的工程款中应予扣减上诉人代付、通过正伟公司代付的工程款以及相关法院已判决上诉人、正伟公司支付的工程款，这些款项对应的工程价款已经认定并计算为***施工的工程款，根据权利义务相一致原则，依据民法应当遵循公平原则合理确定各方的权利和义务的规定，应予扣减被上诉人应承担的款项额共计6252817.7元：1、应予扣减正伟代付的侯某某水电班组费用380000元，这部分费用是被上诉人施工期间产生的，应由***承担：2017年5月31日***与侯某某签订水电安装工程《分包合同》，2019年1月10日孔以正伟项目部名义与侯某某结算，结算金额4451791.62元，2019年1月25日孔与侯某某达成《付款承诺及委托》，发包人***“授权委托陕西正伟建筑工程公司将2019年1月25日之后剩余的879791.62元工程款直接支付于承包方”，正伟公司于2019年1月29日转账代付20万元、2019年1月26日以车抵工程款18万元、（2019年6月通过彬县劳动监察大队代付的499791.62元已计入双方无争议款项中），故此，正伟公司代付侯某某的38万元应从***工程款中进行扣除。2、一审以上诉人代***支付陕西吉锐电气线缆制造有限公司的15万元系经过调解自愿承担该费用为由不予认可该15万元，不能成立(上诉人实际支付金额5万元、请求被上诉人承担5万元)。首先，***是陕西吉锐电器起诉上诉人支付的电缆货款及相应的违约责任的最终责任人：***施工中以上诉人名义与陕西吉锐电气线缆制造有限公司签订《电缆采购合同》，***欠付陕西吉锐电缆款，陕西吉锐将上诉人诉至法院，案涉（2019）陕04鉴937号补充鉴定书意见已将电缆款计算给***，陕西吉锐诉求的货款及违约责任应由***承担。其次，陕西吉锐诉请的违约责任以欠款数额1046271元为基数按每日3‰计算违约金，这是***和陕西吉锐签订合同的约定；经法院主持调解的金额是15万元，该数额明显降低了***合同约定的违约责任而不是加重了***的责任，一审以调解为由不予扣减该15万元不能成立，该款项实际支出金额5万元应予扣减。3、***庭审中认可其施工中所欠河南润锋基实业有限公司防水工程款，一审以上诉人未实际支出该款项为由不予扣减防水工程欠款不能成立，应从***工程款中扣减其所欠河南润锋基实业有限公司防水工程款756323元：***已认可其施工中所欠河南润锋基实业有限公司防水工程款，***已与河南润锋基实业有限公司结算，下欠金额1256323元，是***必然要承担的费用，上诉人代付的50万元已计入无争议已付工程款，应从***工程款中扣减下欠的756323元；如果一审以上诉人未实际支付为由不予扣减孔的工程款，则会造成河南润锋基实业有限公司起诉上诉人，上诉人承担责任后再另案起诉***追偿，把在本案中可以解决的事情造成另案、数案诉讼，造成当事人诉累，造成司法资源浪费，与尽可能一次性解决纠纷的司法理念相悖，是对被上诉人无原则的偏袒。4、应予扣减正伟公司代为支付博雅装饰公司采暖工程款183787.67元，该判决已生效并经法院强制执行183787.67元、执行费2657元；一审判决后的依据另案生效判决正伟公司被强制执行21313.89元质保金尾款，以上款项合计207758.56元应从***工程款中故予以扣减。5、应从***工程款中扣除***以上诉人名义所欠永大电梯的采购安装款1177200元、利息8408.81元及15000元诉讼费，一审以上诉人未实际支付为由不能成立：***以上诉人名义向永大电梯设备采购安装电梯，这部分工程款已鉴定为***的工程款，见鉴定机构“工程项目总造价表”第1页1.10“公园时光项目1、2号楼电梯工程5238830.47元”，根据权利义务相一致原则，所欠的电梯款及利息、案件诉讼费应由***承担，生效判决已判令上诉人支付，这是***必然要支出的费用，应在本案中在计算应付***工程款中予以扣除，不应造成另案诉累。6、应予扣减***施工中租赁陕西浚达技术工程有限公司升降脚手架所欠的租赁费865379元及年6%的违约金（至今暂为200130元）及诉讼费13990元，共计1066899元，一审以上诉人不能证明该费用系***施工中所欠并以该费用未实际支付为由不能成立：***提交的证据显示其以正伟公司名义与陕西浚达技术工程有限公司签订《附着爬架租赁合同》，系***施工所需，一审法院枉顾在案证据，错误认定不能证明该费用系***施工中所欠；2018年7月2日孔与陕西浚达结算租金数额865379元，因孔未支付该租金，陕西浚达将正伟公司诉至法院，所以该费用应在本案中在计算应付***工程款中予以扣除。7、应予扣除***以上诉人名义所欠的配电箱货款237514.22元及执行费3462元：***提交的证据证明其以上诉人名义向西安市未央区尚智电力设备销售处采购配电柜，所欠货款未支付，上诉人被诉至法院，判决后上诉人被法院强制执行240976.22元，应从***工程款中予以扣除。8、应予扣减***2016年4月至2018年底施工期间采购砌体砖块所欠的材料款288286元：这是***施工中采购材料所欠的款项，根据权利义务相一致原则，应在本案中在计算应付***工程款中予以扣除，不应造成另案诉累。9、应予扣除***施工期间租赁陕西鸿竣建设机械安装有限公司塔吊所欠的租赁费620400元：***2016年4月进场后与陕西鸿竣建设机械安装有限公司签订《塔吊租赁合同》，***提交的在案证据也可证明其因施工所需租赁陕西鸿竣的塔吊，因施工所需租赁塔吊目前尚欠620400元由应***承担，应在本案中扣减该款一并予以解决。10、应予扣减***以房抵顶支付砌体砖块的王万海的工程款320402元（王万海以张某某名义签订）。11、应予扣减***以房抵顶工程支付张峰外墙保温工程款360630元（张峰以胡某某名义签订）；以上十一笔共计5492283.59元应从***工程款中予以扣减。三、通过上述一、二，上诉人欠付被上诉人的工程款数额为16055605.62元：74843374.41-53295485.2-5492283.59=16055605.62元。四、陕西正伟建筑工程有限公司是案涉项目的承包人，***各借用正伟名义施工，系实际施工人，且仅是部分工程的施工人，工程价款优先受偿权属于物权性权利，依据物权法定原则现行法律和司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利，一审法院判决***享有优先受偿权法律适用错误，***不享有优先受偿权。《全国民事审判工作会议纪要（2011）》第29条明确说明“因违法分包、转包等导致合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持”；工程价款优先受偿权属于物权性权利，依据物权法定原则，现行法律和司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利，一审法院适用法律错误。五、2018年7月6日签订《备忘录》的背景是***自筹资金施工已两年多迟迟未能完工，上诉人迫于政府多次要求尽快交房、要求维稳的压力的情况下，对实际施工人***提出工期的要求，双方于2018年7月6日签订的《备忘录》中主要对***提出工期及违约责任的要求，工期及违约责任的约定是双方真实的意思表示，未违反法律的强制性规定，对***具有法律约束力，且上诉人已按照该备忘录的约定如期向***支付了600万元，上诉人履行了备忘录项下的付款义务，但***未能如期完工，应当承担迟延完工违约金；除此，双方仅约定了竣工结算款的给付，不存在逾期支付进度款影响工期的问题；一审法院以2018年7月6日签订的《备忘录》涉及的是当事人对涉案项目的整体转让且该备忘录未实际履行以及上诉人存在迟延付款为由不予支持上诉人诉请的750万元迟延完工违约金的反诉请求不能成立：1、2018年7月6日签订的《备忘录》中对***组织施工的工期要求和违约责任要求对实际施工人***具有法律约束力：***于2016年4月10日进场，在工程施工中政府部门迫于广大业主的压力多次要求上诉人加快进度尽快交工，因此，在这种背景下，在***施工已两年多时，为督促***加快进度早日交工，双方2018年7月6日签订了《备忘录》，对***提出工期要求，要求乙方“2018年8月15日完成住宅工程全部内容、工期控制在2018年10月31日、甲方双方未按期完成给各自义务，若超过本次约定时间，每超过一天罚款五万元”。因此该备忘录不仅有项目转让的意思，更主要是对***作为实际施工人负责组织施工的完工时间以及迟延完工的违约责任的明确要求，一审法院因项目转让未履行而否定对***组织施工行为的工期要求及逾期违约责任的约定不能成立；2、上诉人已严格按照备忘录的约定向***给支付了600万元（证据附后），***收到该工程款后并未按照约定如期完工，直至2019年1月10日才撤场，***应依约承担迟延完工的违约责任，上诉人请求其承担750万元迟延完工违约金的反诉请求应予以支持；3、上诉人因资金周转原因经人介绍才让***自筹资金组织施工，这是***作为实际施工人的目的和意义所在，上诉人已按2018年7月6日备忘录的约定支付了款项，2018年10月19日的备忘录对上诉人仅有支付竣工结算款的约定，***辩称案涉项目施工滞后主要原因是上诉人迟延支付工程款所致不能成立，一审在***根本未举证双方是否有关于进度款如何支付的约定、工期滞后与工程进度款关联程度等情况下臆测、想象认为上诉人存在迟延付款行为而不予支持工期违约金不能成立。因此，2018年7月6日签订的《备忘录》中对***施工工期及违约责任的约定是双方真实的意思表示，未违反法律的强制性规定，对***具有法律约束力，且上诉人已按照该备忘录的约定如期向***支付了款项，***未按约定完工，应依约承担迟延完工的违约责任。六、上诉人反诉的主体结构、水电安装、防火门维修，塑钢窗维修、防水工程维修等等均系***施工内容，因质量问题返工、维修而发生的费用，应由***应承担，上诉人已通知***，***以上诉人欠工程款其无力维修为由而拒绝维修，一审不予认定的理由不能成立，请二审法院明察，依法改判支持上诉人请求其承担585055.23元返工、维修费用的反诉请求。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，请二审人民法院依法支持上诉请求。

***辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉没有事实依据和法律依据。二、上诉人陕西高鸿房地产开发有限公司上诉第一点理由不成立，1、2号住宅楼消防工程、楼地上公共区XX号楼外墙涂料扣除工程款没有事实依据和法律依据。首先，一审判决依据的是法院委托司法鉴定机构出具的工程造价鉴定意见书作出的工程价款数额来认定的，鉴定意见是依据双方提交的合同、图纸、现场勘验笔录等资料做出来的，上诉人上诉提出的第一点上诉理由在一审中上诉人多次在鉴定意见书作出后提出过，后经过法庭组织、鉴定机构出庭解答已经作出了明确结论，上诉人现再次提出没有事实依据和法律依据。其次，关于1、2号住宅楼消防工程，在2021年1月10日鉴定机构出具的鉴定报告第9页编制说明中第三条明确鉴定机构没有向***计算商业自喷、火灾报警灯***未施工的消防工程造价。鉴定报告鉴定的消防工程造价就是***施工部分的消防工程造价，***2018年2月开始就向消防施工单位支付工程款，2019年7月，***与消防施工单位还就已付款项进行了对账。关于消防工程上诉人多次在鉴定异议中提出，经过多次现场勘验、质证后鉴定机构才作出了鉴定报告。最后，1、2号住宅楼内墙涂料、外墙涂料这些都是由***施工完成的，并且***也支付了部分款项，后期剩余款项是由上诉人代为支付的，并且上诉人在已付款主张里也将这部分作为代为支付给施工队的款项计算在了给***支付的工程款内了。综上所述，上诉人以其代***支付了部分款项就主张为其施工，不将施工工程款计算给***明显与事实不符。这在鉴定异议中，上诉人也多次提出过，后鉴定机构并未采取上诉人鉴定异议意见，一审也未认可上诉人主张。三、上诉人陕西高鸿房地产开发有限公司主张已付款问题，***认可其中的918536.22元，其余均不认可，具体如下：第一、应扣减侯某某水电班组38万元，***不认可，一审判决正确。侯某某施工的水电项目包括了上诉人18层以下工程，这部分不是***施工的，鉴定意见书也未将18层以下工程计算给***，这38万元属于正伟公司让侯某某施工的水电工程款。侯某某施工的18层以上***施工的水电工程，在一审审理时已经由彬县劳动监察大队处理解决了，支付了侯某某49.9万元。第二、支付陕西吉锐电气线缆制造有限公司的15万元，这份调解是陕西正伟公司作为被告达成的调解书，违约也是因为上诉人陕西高鸿房地产公司逾期付款导致产生的，责任人不在于***，为此***不认可，一审判决***也不承担该笔费用。第三、河南润锋基实业有限公司剩余未付的756323元防水工程款，上诉人也未实际支付，这属于待付款项。上诉人尽快将下欠***工程款支付后，***会尽快支付给河南润锋公司。第四、博雅装饰公司的183787.67元已经在一审中双方核对时确认并由正伟公司补代付手续，当庭已经确认计算在了已付***款项内，上诉人属于重复计算。第五、永大电梯采购款1177200元，利息8404.81元，以及15000元诉讼费，这些款项上诉人并未实际支付，属于待付款项，上诉人实际支付后方可计算在已付***款项内。并且采购款1177200元***认可，其余因为是上诉人逾期付款违约导致的。第六、陕西浚达技术工程有限公司升降脚手架所欠租赁费665379元及违约金，这些款项上诉人并未实际支付，属于待付款项，上诉人实际支付后方可计算在已付***款项内。并且租赁费665379元***认可，其余因为是上诉人逾期付款违约导致的。第七、配电箱货款237514.22元及执行费3462元，配电箱货款237514.22元***认可，执行费因是上诉人逾期付款违约导致的，应由上诉人自己承担。第八、砌体砖块所欠材料款288286元，上诉人也未实际支付，这属于待付款项。上诉人尽快将下欠***工程款支付后，***会尽快支付。第九、陕西鸿竣建设机械安装有限公司塔吊所欠租赁费150.55万元，***不认可。***已与陕西鸿竣建设安装有限公司进行了对账，对账显示***已将其租赁期间的租赁费全部付清了，并且还代陕西正伟公司支付了34.95万元，***已向兴平市法院起诉要求返还了。第十、王万海抵房款320402元，一审中***就提出补交委托付款手续即认可，一审后***也签字对该笔已付款进行了确认。第十一、张峰抵房款360620元，一审中***就提出补交委托付款手续即认可，一审后***也签字对该笔已付款进行了确认。四、上诉人上诉工程款优先受偿问题，***即实际施工人，***是与发包人陕西高鸿房地产开发有限公司直接签订协议的，不属于上诉人主张的违法分包转包，为此一审认定正确。五、上诉人上诉的一审反诉的750万元，一审认定正确。上诉人主张的750万元不是本案双方履行的建设施工合同约定的内容，是双方之前约定项目整体转让的内容。一审已经审理上诉人迟延支付工程款导致工期滞后，责任不在于***，为此一审认定正确。六、关于维修费用，一审认定正确，上诉人上诉理由不成立。项目验收竣工后，***将项目移交给了上诉人，上诉人也将项目给业主办理了交房入住手续，业主实际已经入住使用。因涉案项目是陕西正伟公司和***共同施工完成的，一审中上诉人主张的维修费用全部都是陕西正伟施工部分的维修费用，并且开庭上诉人也没有提供通知***维修的证据，维修的事项也不属于质量问题需要维修的范围，上诉人一审中主张的维修缺乏证据支持，为此一审驳回上诉人维修主张正确。综上所述，请求二审法院在下欠的总款26974839.1元中扣减***认可的918536.22元后予以直接判决，驳回上诉人其余上诉请求。***2022年6月17日提交的辩论意见对于已付款更正为：***认可上诉人二审证据四第2项法院已扣划地暖质保金21313.89元，证据四配电箱柜237514.22元本金、证据九第1项王万海抵房320402元，第2项张峰抵房360630元，这些都是在一审判决后上诉人高鸿公司支付的，合计939860.11元，对这些已付款***同意在剩余工程款26974839.1元及其利息里面予以扣减。在此特别强调上诉人陕西高鸿公司二审证据四第1项法院扣划地暖工程款186444.47元，这在一审中双方已经签字确认作为已付款已经予以了认定，详见一审法院2021年11月23日对账单中，一审中已将此款作为已付款记在了高鸿公司支付给***款项的金额内。其余已付款坚持答辩意见。

***向一审法院提出本诉诉讼请求：一、被告陕西高鸿房地产开发有限公司和被告陕西正伟建筑工程有限公司共同支付原告工程款29914519.42元并且原告享有工程款优先受偿权，以及自2019年5月1日开始至实际支付之日同期人民银行贷款利率的利息。二、两被告共同承担案件保全费5000元，保全担保保险费90049元，鉴定费635000元，合计730049元。三、两被告承担案件诉讼费用。

陕西高鸿公司向一审法院提出反诉请求：一、判令反诉被告向反诉原告支付迟延完工违约金750万元；二、判决反诉被告向反诉原告赔偿因其施工部分存在质量问题，反诉原告进行返工、维修而支付的费用585055.32元；三、判决反诉被告向反诉原告移交工程资料（后撤回该项请求）；四、判决反诉被告就工程款总额82992281.61元向反诉原告开具增值税专用发票；五、反诉被告承担本案诉讼费用。

一审认定事实：陕西高鸿公司作为发包方与陕西正伟公司作为总承包方于2013年1月22日签订《陕西省建设工程施工合同》，约定陕西高鸿公司将彬州市公园时光1#、2#商住楼工程交由陕西正伟公司施工。承包范围：设计图纸全部内容；合同工期：总日历天数1050天，开工日期2013年10月1日，竣工日期2016年9月15日；合同价款147974765.48元。该项目建设到2014年12月因资金短缺而停工。2016年4月10日，由***承接陕西高鸿公司发包给陕西正伟公司的彬州市公园时光项目的剩余工程，原告***在尚未签订书面施工合同的情况下并以陕西正伟公司的名义对该项目1#楼除地下室至地上18层、2#楼除地下室至地上19层主体砼结构外的剩余工程展开了施工。在施工过程中，原告***（乙方）与冯宁社（甲方）于2018年7月6日在第三方宗恩社的见证下签订《备忘录》，达成如下协议：一、乙方于2018年8月15日完成该项目住宅工程全部工作等；二、不涉及影响本次交住宅的其他工程，按原计划进行，工期控制在2018年10月31日。三、2018年7月30日前完成双方项目转让合同的签订。五、1、甲、乙双方未按期完成各自任务，若超过本次约定时间，每超过一天罚款五万元整。双方当事人也未按照合同约定的时间签订项目转让合同。之后，因双方未签订项目施工合同，导致工程无法顺利推进，因此原告***（乙方）与陕西高鸿公司法人冯宁社（甲方）于2018年10月19日在第三方何丕正居中协调的情况下，以签订《备忘录》的形式对工程承包范围及内容、工程结算原则及依据、款项支付时间等重要问题进行了约定。该《备忘录》约定：“一、本项目依据文本GB-2011-2016《工程总承包合同》条款结合本备忘录签订施工合同。本备忘录实施过程中执行《工程总承包合同》中的通用条款。二、工程承包范围及内容：发包方提供的本建设工程的施工图纸范围内的全部工程内容，但不包含高压配电工程、热交换工程、景观园林绿化工程、商业裙房消防及水电工程（相应的预留、预埋在本次承包范围内）。三、原由甲方所干的工程应付款全部由甲方承担，甲方所完成工程不计入乙方承包工程结算款中。（若乙方已支付甲方已完成工程范围内的工程款，该款由甲方承担）。四、乙方所承包工程范围内的结算原则：该项目依据施工图纸、设计变更、2016年计价文件及计价规则、施工过程中政府颁发的相关调价文件、材料价格按照2016年《陕西工程造价信息》（信息价）平均值对乙方所完成的工程内容进行计算。五、要求乙方于2018年11月20日完成全部工程施工内容，于2018年11月30日前完成工程竣工验收工作（人防、消防、节能、防雷、电梯、环保、分户验收），资料备案时间为竣工验收之日起90天内完成（该项目业主需求迫切，甲乙双方相互配合协作，同彬县质检单位协商，个别专项验收工作未完成的情况下组织总体竣工验收，以保证业主提前进入装修阶段，在业主入住前完成专项工程验收工作）。九、乙方工程完工并经工程竣工验收（商业裙房消防及水电工程除外）后五个工作日内，甲方给乙方付至工程结算款的85%;工程资料报备后五个工作日内，甲方给乙方付至工程结算款的95%;工程质保金为5%,质保期过后经验收合格并完成质保金结算工作，五个工作日内全部付清。十二、若单方违约，违约方承担陆佰万元的违约金，并将违约金缴予何总，由何总根据实际情况予以解决，对乙方是否清退出现场重新更换施工队伍，由何总根据实际情况确定。十三、工程承包合同在备忘录签订后七个工作日内甲乙双方签订完成。十四、要求甲乙双方严格按照本备忘录执行。”双方当事人并未按照备忘录的要求签订新的建设施工合同。2016年4月10日至2019年1月21日，原告***按照约定进行了施工并施工完毕。2019年1月21日，原告***将已完工程项目整体移交陕西正伟公司，并且与陕西正伟公司形成工程移交确认单。该确认单显示：***将涉案项目所有门钥匙、水卡、电卡及现有全部工程资料（包括项目资料章、项目部章、竣工图纸）移交给陕西正伟公司，并且注明部分未完成的分项验收资料后续由陕西正伟公司主导报备、***方面配合完成。同时确认须于2019年3月30日前完成原告***施工工程结算工作。但两被告至今拒不与原告***进行结算并支付工程款，故原告***起诉至本院。在审理期间，原告***申请对涉案的咸阳彬州市XX园XX楼XX室XX层、XX#楼除地下室至地上19层主体砼结构外的剩余全部工程量（含全部配套、外装等直至竣工验收投入使用）的工程总价进行司法鉴定。本院依法委托中建鼎正项目管理有限公司进行鉴定。鉴定机构最终得出的鉴定结论为：原告***施工的咸阳彬州市XX园XX楼XX室XX层、XX#楼地下室至地上19层主体砼结构外的剩余全部工程量（含全部配套、外装等直至竣工验收投入使用）的工程扣除养老保险的工程总造价为80270324.41元。含养老保险工程总造价为82992281.61元（养老保险为2721957.2元）。截止目前，陕西高鸿公司向***已经支付工程款53295485.2元，***代替陕西高鸿公司向进场前施工第三人支付458699元。陕西高鸿公司的法定代表人为冯宁社，陕西正伟公司的法定代表人为冯宝雷。陕西高鸿公司和陕西正伟公司的股东都是冯宁社和冯宝雷，冯宁社和冯宝雷是父子关系，陕西正伟公司和陕西高鸿公司都给原告***支付过工程款。

一审法院认为：本案的争议焦点为：一、本案几方当事人在涉案工程中的法律关系以及备忘录的性质、效力问题？二、***要求两被告支付剩余工程款及利息的诉请是否成立？三、***要求享有工程款优先受偿权是否成立？四、陕西高鸿公司的反诉请求是否成立？关于第一个争议焦点：陕西高鸿公司作为发包方于2013年1月22日与陕西正伟公司作为总承包方签订《陕西省建设工程施工合同》，约定陕西高鸿公司将彬州市公园时光1#、2#商住楼工程交由陕西正伟公司施工。陕西正伟公司因资金短缺停止施工并且退出施工现场后，***于2016年4月10日开始以陕西正伟公司的名义对该项目除地下室至18层主体砼结构以外的剩余工程进行了施工。几方当事人对以上事实均无异议。原告***与被告陕西高鸿公司法人冯宁社于2018年10月19日以签订《备忘录》的形式对工程承包范围及内容、工程结算原则及依据、款项支付时间等重要问题进行了约定，该《备忘录》属于建设施工合同的性质，本案实际上是陕西高鸿公司以签订《备忘录》的形式将涉案剩余工程直接发包给原告***。但原告***系个人,无建设工程施工资质,其与陕西高鸿公司签订的《备忘录》违反法律强制性规定，为无效合同。关于第二个争议焦点：虽然涉案协议无效，但原告***对涉案剩余工程施工完毕并且已经交付使用，应视为涉案工程已经验收合格，故***主张参照《备忘录》中关于工程价款约定的标准支付其工程款的主张，本院予以支持。对于原告***施工部分的工程价款，经***申请且本院依法委托，中建鼎正项目管理有限公司依据当事人提交的鉴材、通过多次勘察现场并对鉴定报告多次质证、修改的基础上最终确定原告***施工的咸阳彬州市XX园XX楼XX室XX层、XX#楼地下室至地上19层主体砼结构外的剩余全部工程量（含全部配套、外装等直至竣工验收投入使用）的工程含养老保险总造价为82992281.61元（养老保险费为2721957.2元）。陕西正伟公司在答辩中提出该鉴定报告中要扣除***未施工的1、2号楼内外墙涂料、消防工程价款的主张。对于1、2号楼内外墙涂料工程，原告***对此解释称：1、2号楼内外墙涂料部分都是其组织施工的，陕西高鸿公司代替***向该部分实际施工人支付的款项已经作为陕西高鸿公司向***的已付款均体现在双方核对的无争议的已付款中。对于消防工程，原告***对此解释称：陕西正伟公司主张的该部分消防工程属于商业部分的消防，鉴定报告中并未计算该部分工程款，且原告***未主张该部分价款。依据已经查明的事实，原告***对此部分的解释合理合法。陕西高鸿公司在鉴定过程中也提出该部分异议后，鉴定机构针对该部分异议也组织双方当事人多次去现场核实施工范围。并且陕西高鸿公司最后一次对鉴定报告的提出的异议中并未包含该部分。陕西正伟公司没有提交足够有效的证据证明该主张，故对于其要求在鉴定报告扣除以上款项的主张不予支持。该鉴定报告的结论可以作为认定原告***已施工部分的工程价款。***在起诉中明确表明养老保险由陕西正伟公司缴纳，故其诉请主张的工程款中不含养老保险费，本院依据鉴定报告的结论和原告的诉请可以认定原告***的已完工工程款为80270324.41元。被告陕西高鸿公司向原告***已经支付工程款53295485.2元，故陕西高鸿公司应该向原告***支付工程款为26974839.21元（80270324.41元-53295485.2元）。原告***于2019年1月21日向发包方移交了涉案工程，涉案工程已经于2019年5月1日交付业主使用，故对于原告***要求被告陕西高鸿公司按照同期人民银行贷款利率标准支付自2019年5月1日起至实际支付之日的欠款利息的诉请，本院予以支持。原告***代替被告陕西高鸿公司向进场前施工的部分第三人支付458699元，两被告庭审中对此均予以认可。故被告陕西高鸿公司应该向原告归还458699元及承担自2019年5月1日起至实际支付之日止同期银行贷款利率标准的欠款利息。对于原告***要求陕西正伟公司共同支付剩余工程款的诉请。涉案剩余工程是由陕西高鸿公司直接发包给***个人，与原告***形成实际施工合同关系的是陕西高鸿公司。因陕西高鸿公司与陕西正伟公司属于关联公司，当时为了涉案项目的顺利施工并考虑到工程验收等，陕西正伟公司同意***以其名义进行施工，但其并没有与***签订任何形式的挂靠协议，也没有向***收取任何名义的挂靠费等。陕西正伟公司支付的部分工程款和进行工程的移交都是代表陕西高鸿公司进行的，陕西高鸿公司对此并不持异议。故陕西正伟公司并不是合同的相对方，故原告***要求陕西正伟公司承担共同支付剩余工程款的诉请没有事实和法律依据，本院对此诉请不予支持。关于第三个争议焦点：原告***作为实际施工人以陕西正伟公司的名义对剩余工程进行施工，具有总包施工的性质，其提出优先受偿权符合法律规定，但其优先受偿权的范围只能以法院确定的剩余工程款为限，并且该权利的行使不得对抗涉案项目房屋的合法买受人。故对原告***该诉请，本院予以支持。关于第四个焦点：关于反诉原告陕西高鸿公司要求反诉被告***支付迟延完工违约金750万元的诉请。反诉原告陕西高鸿公司主张延迟违约金的依据为双方2018年7月6日签订的《备忘录》上完工时间和违约金的约定。但是该《备忘录》涉及的是双方当事人对涉案项目整体转让，并且双方当事人也未按照约定签订项目转让合同。双方当事人于2018年10月19日又重新签订了《备忘录》，重新确定了双方的建设施工关系。对于陕西高鸿公司与***之间为建设施工关系，双方当事人对此均无异议。故2018年7月6日签订的《备忘录》实际上并没有履行。虽然2018年10月19日的《备忘录》约定***于2018年11月30日完成涉案工程的全部施工，***施工完毕并且于2019年1月21日移交涉案工程。***称涉案项目施工滞后主要原因是陕西高鸿公司迟延支付工程款所导致，责任应由陕西高鸿公司承担。从目前查明的事实来看陕西高鸿公司确实存在迟延付款行为。故对反诉原告要求反诉被告支付迟延完工违约金750万元的诉请，本院不予支持。关于反诉原告陕西高鸿公司要求反诉被告***赔偿其施工质量存在问题且进行返工、维修支付的费用585055.32元的诉请。***施工完毕向发包方移交了涉案工程，陕西高鸿公司对于陕西正伟公司代替其接受涉案工程予以认可。涉案工程已经交付业主使用。在移交涉案工程时，陕西高鸿公司及其关联公司陕西正伟公司并没有对工程质量提出问题，并且在移交以后即使发现工程存在质量问题的情况下也没有通知***进行相应维修。陕西高鸿公司没有提交足够有效的证据证明其主张的该费用是***施工部分且因为其施工质量不合格产生的，也没有提交足够有效的证据证明该费用的合理性和必要性。故对反诉原告陕西高鸿公司该项诉请，本院不予支持。关于反诉原告陕西高鸿公司要求反诉被告***就工程款总额82992281.61元向其开具增值税专用发票的诉请。涉案工程价款属于含税价款，开具税票属于国家赋予公民和组织应尽的义务。***答辩时也同意在对方支付完工程款后开具相应的税票。但是在本案中，***以陕西正伟公司的名义对剩余工程进行了施工，***作为实际施工人应当依法开具相应的税务发票，但陕西正伟公司必须应予以配合。故对于反诉原告陕西高鸿公司的该项诉请，本院予以支持。判决如下：一、被告陕西高鸿公司于本判决生效之日起十五日内向原告***支付剩余工程款26974839.21元及利息（以26974839.21元欠款为基数，从2019年5月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率标准计息；从2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计息）。二、原告***对于1#、2#楼折价或者拍卖所得价款在26974839.21元工程款范围内享有优先受偿权。三、被告陕西高鸿公司于本判决生效之日起十五日内向原告***支付458699元及利息（以458699元欠款为基数，从2019年5月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率标准计息；从2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计息）。四、反诉被告***于本判决生效后三十日内就工程款总额82992281.61元向反诉原告陕西高鸿公司开具相应的增值税专用发票。五、驳回原告***的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告陕西高鸿公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费201800元，预收本诉原告***341965元，多收的140165元退还于***。加上保全费5000元，共计206800元，由本诉原告***承担20680元，由本诉被告陕西高鸿公司承担186120元。鉴定费635000元，由本诉原告***承担190500元，由本诉被告陕西高鸿公司承担444500元。反诉案件受理费36975元，由反诉原告陕西高鸿公司承担。

本院二审期间，上诉人陕西高鸿公司向法庭提交证据册，并明确其中新证据为第一组的1-3，第二组的1、3、4，第三组的4、5，第四组的2，及第五组、第六组、第七组、第八组证据（证据名称、证明对象及证明目的，详见证据材料）。***质证称，第一组证据、第二组证据在鉴定异议时上诉人都提交过，不是新证据，不予认可；其他证据的质证意见详见答辩意见。

***向法庭提交证据册，并明确其中新证据为第二、三、五、八组证据（证据名称、证明对象及证明目的，详见证据材料）。陕西高鸿公司质证称，第二组、第三组、第五组都不是新证据，不予认可；第八组证据涉及2016年04月的停工补偿，是***的意思表示，其应当自行承担，不存在代正伟公司支付的问题。

本院认证意见将在论理部分一并阐述。

一审查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、原审认定的剩余工程款是否错误。二、原审认定的工程优先权是否错误。三、原审驳回上诉人的反诉请求是否错误。

关于焦点一。陕西高鸿公司请求扣除***未施工的1、2号楼的消防工程、内墙涂料及1号楼外墙涂料造价。经查，陕西高鸿公司在鉴定过程中提出该部分异议后，鉴定机构针对该部分异议组织双方当事人多次去现场核实施工范围。并且陕西高鸿公司最后一次对鉴定报告提出的异议中并未包含该部分。故对于其要求扣除以上款项的主张，本院不予支持。

陕西高鸿公司请求扣减其代付、其委托正伟公司代付以及相关法院判决由其支付的工程款，本院分述如下：

1、因侯某某的水电项目既包括***施工的部分也包括正伟公司施工的部分，而***部分的水电费在劳动监察大队已经处理解决完毕，故原审该部分认定正确。上诉人支付给陕西吉锐电气线缆制造有限公司的15万元，是其经过调解自愿承担的费用，故其要求***承担该费用依据不足，原审该部分认定正确。故对上述款项本院不予扣减。

2、因上诉人尚未实际支出河南润锋基实业有限公司的防水工程款、永大电梯设备有限公司的电梯费、陕西浚达技术工程有责任公司租赁费、砌体砖块所欠的材料款等，故双方可待实际支付后另行解决。上诉人称***尚欠陕西鸿竣建设机械安装有限公司塔吊租赁费，***称其已与该公司进行了对账且已全部付清，因涉及案外人利益，对该部分本院暂不予处理，各方当事人可另行解决。

3、上诉人主张扣减被强制执行的涉及博雅公司的采暖工程费用207758.56元，经查，其中的地暖工程款183787.67元和执行费2657元一审时双方当事人已签字确认且计入已付款，其中的地暖质保金21313.89元在一审后被强制执行且***二审时同意扣减，故本院对该21313.89元予以扣减。上诉人主张扣减被强制执行的涉及尚智电缆设备销售处的配电箱货款237514.22元及执行费3462元，***二审中同意扣减该货款本金但不同意扣减该执行费用，因该强制执行归责于***未及时支付货款之行为，且***原审中对涉及博雅公司的执行费用同意扣减，故本院对于该配电箱货款237514.22元及执行费3462元均予以扣减。涉及王万海的抵房款320402元、涉及张峰的抵房款360630元，因***二审中认可上述事实并同意扣减，故本院予以扣减。

综上，因出现了新的事实，原判决认定的剩余工程款应扣减943322.11元（21313.89+237514.22+3462+320402+360630=943322.11）。扣减后为26031517.1元。因各方对利息起算时间及利率均未提出上诉，故本院不再调整。

关于焦点二。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”故本案应适用合同法及相关司法解释。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。本案***是挂靠情形下的实际施工人，不是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不应享有建设工程价款优先受偿权。一审判决认定***享有建设工程价款优先受偿权，适用法律错误，本院予以纠正。

关于焦点三。陕西高鸿公司请求***承担750万元的迟延完工违约金。经查，双方于2018年10月19日签订《备忘录》，重新确定了双方的建设施工关系。虽然***于2019年1月21日施工完毕并移交涉案工程，时间晚于该《备忘录》约定的2018年11月30日，但***称涉案项目施工滞后主要原因是陕西高鸿公司迟延支付工程款所导致，原审法院已查明陕西高鸿公司确实存在迟延付款行为，故未支持陕西高鸿公司关于迟延完工违约金750万元的诉请，并无不当。陕西高鸿公司请求***赔偿其585055.32元的返工、维修费用。因涉案工程已经交付业主使用，在移交涉案工程时，陕西高鸿公司及其关联公司陕西正伟公司并没有对工程质量提出问题，且在移交以后即使发现工程存在质量问题的情况下也没有通知***进行相应维修，原审法院以陕西高鸿公司证据不足为由驳回其该项诉请，并无不当。陕西高鸿公司上述上诉请求，本院不予支持。

综上所述，陕西高鸿公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更陕西省咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初84号民事判决第一项为：被告陕西高鸿公司于本判决生效之日起十五日内向原告***支付剩余工程款26031517.1元及利息。以26031517.1元款为基数，从2019年5月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率标准计息；从2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计息。

二、撤销陕西省咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初84号民事判决第二项（二、原告***对于1#、2#楼折价或者拍卖所得价款在26974839.21元工程款范围内享有优先受偿权）、第五项（五、驳回原告***的其他诉讼请求）。

三、维持陕西省咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初84号民事判决第三项（三、被告陕西高鸿公司于本判决生效之日起十五日内向原告***支付458699元及利息。以458699元欠款为基数，从2019年5月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率标准计息；从2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计息）、第四项（四、反诉被告***于本判决生效后三十日内就工程款总额82992281.61元向反诉原告陕西高鸿公司开具相应的增值税专用发票）。第六项（六、驳回反诉原告陕西高鸿公司的其他反诉诉讼请求）。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费201800元，预收本诉原告***341965元，多收的140165元退还于***。加上保全费5000元，共计206800元，由本诉原告***承担20680元，由本诉被告陕西高鸿公司承担186120元。鉴定费635000元，由本诉原告***承担190500元，由本诉被告陕西高鸿公司承担444500元。反诉案件受理费36975元，由反诉原告陕西高鸿公司承担。

二审案件受理费140684.53元（陕西高鸿公司已预交），由陕西高鸿公司负担134684.53元，由***负担6000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵建民

审 判 员　张奋霆

审 判 员　张叡婕

二〇二二年六月二十七日

法官助理　杨亚洲

书 记 员　谢　云

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