咸阳市住房和城乡建设规划局与陕西华弘建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕04民终202号

上诉人(原审原告、原审反诉被告)：咸阳市住房和城乡建设局，住所地：咸阳市，统一社会信用代码：11610400016013455W。

法定代表人：申海民，该局局长。

委托诉讼代理人：黄雪莉，陕西万兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王均，咸阳市中山房管所副所长。

被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：陕西华弘建筑安装工程有限公司，住所地：咸阳市秦都区，统一社会信用代码：91610000748636066R。

法定代表人：蒋安强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨二伟，陕西秦直道律师事务所律师。

上诉人咸阳市住房和城乡建设局(以下简称住房和城乡建设局)因与被上诉人陕西华弘建筑安装工程有限公司（以下简称华弘建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初705号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对案件进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人黄雪莉、王均，被上诉人的法定代表人蒋安强及委托诉讼代理人杨二伟均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

上诉人请求：1、依法撤销渭城区人民法院（2019）陕0404民初705号民事判决书，驳回被上诉人的反诉请求，支持上诉人的诉讼请求，由被上诉人返还上诉人多支付的工程款1474414.77元；2、一、二审诉讼费用及反诉费均由被上诉人承担。事实及理由如下：1、一审法院认定部分事实错误。咸阳市中山房管所属于上诉人下属单位，咸阳天恒房地产开发有限公司属于独立企业法人。上诉人在工程实施中仅委托中山房管所（咸阳市天恒房地产开发有限公司）负责该项目的部分事宜。该项目土地使用证、建设用地规划许可证等均在上诉人名下，上诉人从未授权委托中山房管所（咸阳市天恒房地产开发有限公司）负责最终竣工结算。2、一审认定涉案工程2011年8月竣工，根据咸阳天恒房地产公司向中国建筑西北设计研究院送去的决算资料，2014年5月14日经中国建筑西北设计研究院有限公司审定该工程造价为37666666.33元，咸阳天恒公司及被上诉人在复核定案处盖章，双方的行为视为对工程款数额及决算方式的确定。这一认定是用推理的方式作出，不符合法律规定。上诉人为本案的合同主体，对西北设计研究院的审核结果从未表示追认。双方在签订合同时并未对决算方式进行明确的约定，但双方对该工程的性质是知情的，该工程属于政府投资的建设项目，依据《审计法》第二十二条、《陕西省国家建设项目审计条例》规定，该项目属于审计范围。2015年5月13日该项目进行竣工审计，2018年5月29日审计局出具审计报告。被上诉人在三年的审计过程中，从未对“工程要经过审计程序，完成竣工结算”提出任何异议。依据审计结果，上诉人已经超付工程款。请二审查明事实后改判支持上诉人的观点。

被上诉人进行以下答辩：一审判决事实清楚，适用法律正确，判处结果合理合法，请二审法院予以维持，以维护答辩人的合法权益。1、双方签订的施工合同合法有效，权利义务约定明确。该工程2009年9月签订合同后开始施工，2011年8月进行了竣工验收。双方约定：工程决算完成后，扣除5%的质保金，三个月内付清剩余款项。2、西北建筑设计院出具的审核报告是双方认可形成合意的结果，且依据该合意结果，工程款支付已基本履行完毕。2013年9月，咸阳天恒公司作为送审单位委托西北设计院技术经济所进行了工程预（决）算审核。2014年5月该所出具审核定案单，审定工程造价为37666666.33元。该定案单上认证意见处，送审单位，施工单位盖章确认。截止目前共支付35991826元。3、2018年审计局的审计报告不应作为双方的最终结算依据。双方在施工合同中对结算事项已有约定，未约定以审计结论作为结算依据。因此该审计报告的结论不能成为本案确定结算价款的依据。4、上诉人拖欠工程保修金的行为已构成违约，上诉人拖延支付保修金共计1036天。被上诉人在一审请求判决上诉人支付剩余保修金及利息的诉请应当得到法院的支持。

上诉人住房和城乡建设局在一审的诉请为：一、请求被告返还原告多支付工程款1474414.77元；二、诉讼费用由被告承担。

被上诉人华弘建筑公司在一审的反诉请求为：一、请求判令反诉被告立即向反诉原告支付剩余工程保修金1674840.33元及利息（利息计算方法：自2016年9月30日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利息计算，现利息暂定为228941.37元）。二、本案诉讼费由反诉被告承担。

一审法院经审理查明事实如下：2009年9月15日原被告签订了建设工程施工合同，合同约定：工程名称为咸阳市金旭路廉租住房小区建设项目（第二标段），工程地点金旭路东端路南，结构形式砖混、六层、建筑面积22816.32平方米，开工日期2009年9月28日，竣工日期2010年7月25日，工程质量标准合格，合同总价32082799.36元。合同签订后，被告开始组织建设施工，2011年8月工程进行竣工验收。合同第六条关于合同价款约定：工程进度款结算与支付，双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：主体完成到三层付至完成工程量的90%；主体完成付至总工程造价的40%；安装及粉刷完成付至工程总造价的80%；工程决算完成后，扣除5%的保修金，三个月内付清剩余工程款。

另查明，金旭大道廉租房工程由住建局下属单位咸阳市中山房管所（下属全资的咸阳天恒房地产开发有限公司）具体负责实施，咸阳市建筑设计研究院规划设计，陕西知含项目管理有限公司全程监理。2014年5月14日，中国建筑西北设计研究院有限公司技术经济所向咸阳天恒房地产开发有限公司出具工程预（决）算审核定案单，内容为：咸阳天恒房地产开发有限公司，你单位送来的金旭路廉租房小区二标段工程预决算资料，已经在我所审核完毕，该工程在本次审核范围内的送审总造价43355248.92元，审定造价37666666.33元。请你单位会同施工单位复核定案证，于2014年5月18日前在本定案表上签注意见并加盖单位公章后退还我所，以便上报审定。该定案单上认证意见处，送审单位咸阳天恒房地产开发有限公司盖章，施工单位陕西华弘建筑安装工程有限公司盖章。截止目前，咸阳天恒房地产开发有限公司共支付给华弘建筑公司工程款35991826元。

另查明，2018年5月29日，咸阳市审计局咸审报（2018）25号审计报告对金旭路廉租房工程竣工决算进行了审计，其中本案所涉及的二标段审定造价为3451.74万元。2019年1月22日，原告主体名称由咸阳市住房和城乡建设规划局变更为咸阳市住房和城乡建设局。

一审法院认为，本案中原被告签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且合同已经履行，该合同为有效合同，原被告之间的基础法律关系系建设工程施工合同。现双方对合同的决算方式产生争议，合同并未对决算方式进行明确的约定，本诉的争议焦点为决算依据是工程预（决）算审核定案单所确定的金额还是审计报告的数额，本案中的工程2011年8月已经竣工，根据咸阳天恒房地产开发有限公司向中国建筑西北设计研究院有限公司送去金旭路廉租房小区二标段工程预（决）算资料，2014年5月14日经中国建筑西北设计研究院有限公司审定该工程造价为37666666.33元，咸阳天恒房地产开发有限公司、华弘建筑公司均在复核定案处盖章，双方的行为视为对工程款数额及决算方式的确定，且之后，原告亦按照该数额支付工程款，原告现支付了35991826元，并未超支，故本诉原告要求被告退还多支付的款项无法律依据，本院予以驳回。庭审中原告辩称应以审计报告作为结算依据及其并未委托咸阳天恒房地产开发有限公司进行决算，要求被告退还多支付的工程款，合同中并未约定以审计报告作为结算依据，且本案涉案项目系由住建局下属单位咸阳市中山房管所（下属全资的咸阳天恒房地产开发有限公司）具体负责实施，故原告的此项辩称本院不予采信。反诉中，反诉原告要求支付工程质保金1674840.33元及利息，该工程质保期已到，现反诉原告要求反诉被告支付质保金的请求，本院予以支持。反诉原告要求反诉被告支付自2016年9月30日起至实际给付之日止，质保金的利息之请求符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条之规定，判决如下：一、驳回咸阳市住房和城乡建设局的诉讼请求。二、咸阳市住房和城乡建设局于本判决生效后十五日内支付陕西华弘建筑安装工程有限公司工程保修金1674840.33元及利息（自2016年9月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。

二审中，经法庭询问，上诉人向法庭提交双方之间QQ电子邮件的联系材料一组，证明自2016年2月2日起至2017年11月24日，一直就审计局组织的最后审计进行联系和相关材料的收发，被上诉人参与了审计局组织的审计并提交了自己的意见。

被上诉人对该组证据的真实性与证明目的不认可，审计局组织的审计对象是住建局，而非我公司，往来资料上也没有我公司的印章。关于造价员毛凯第一次审计时是我公司的造价员，第一次审计结束后就与我方再无联系，我公司也没有委托授权他。2018年审计报告的依据是2017年华审公司的审核定案单。我公司在该结果做出后明确表示不认可，更谈不上认可价和量。

合议庭对上诉人提交材料的真实性与证明目的不予认定。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为：双方签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，符合法律规定，为有效合同，双方应按合同约定履行各自义务。双方在合同中约定：工程决算完成后，扣除5%的质保金，三个月内付清剩余款项。现双方的争议核心在于：上诉人坚持第一次西北建筑设计研究院的审核数额不是合同约定的结算后确认的数字，而是其内部的初步审核。被上诉人认为第一次审核就是合同约定的决算，双方加盖印章，对双方都有约束力；第二次审核是审计局对住建局的审计，与自身无关。

本院认为第一次西北建筑设计研究院的审核数额审核属于合同约定的决算行为，有以下几点理由：1、当时审核时，案涉工程早已完工，应当进行该标段的决算。因此尽管该审定单抬头写的是工程预（决）算审核，但从该时间考虑，不可能在施工结束后进行预算，只能是一个决算的审核。2、双方在合同中并未约定内部初审和审计局审计两次审核行为，也没有约定以审计局审计结果作为决算依据。3、对外委托的咸阳天恒房地产开发有限公司属于中山房管所的全资单位，而该工程在名义上由上诉人下设的咸阳市中山房管所具体负责实施，实际上是由咸阳天恒房地产开发有限公司具体负责实施的，三方的关系在咸阳市审计局的审计报告中已经明确。因此在本案工程的决算环节，咸阳天恒房地产开发有限公司可以在无需上诉人特别委托授权的情形下对外委托进行造价审核，也有权代表上诉人在西北建筑设计研究院的审核定案单上盖章表示认可。4、咸阳天恒房地产开发有限公司委托西北建筑设计研究院在施工单位报送的43355248.92元的基础上，审定造价37666666.33元，表明业主方已经完成了对施工单位所申报决算资料的审核，该数字是业主方对案涉工程造价的意见。5、按照上诉人的主张，如果进行的只是一个内部的初审，不是最终意义上的决算，那么对于审核结果无需告知被上诉人，也无需被上诉人盖章表示认可。因此在告知被上诉人结果并要求其盖章后，该审核定案单确定的数字应当认定为双方共同确认后的决算数字。6、从该数字确定后，上诉人的付款行为来看，也是按照该数字付款至95%之上。该情形符合双方合同约定的决算条款的要求，也印证了上诉人认可该数字为工程决算数额。

本案中涉及到的另一个核心问题是，在合同没有约定以审计作为决算依据的情形下，能否以地方性法规或地方性规章认定审计结果为工程项目造价的最终结论并推翻此前已经形成的决算。

人民法院在司法实践中对此的观点是：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承包单位的合同约定及依合同约定进行的工程结算，除非合同双方明确约定结算以政府审计为准，否则发包人不得以审计或财政评审的金额作为合同结算的依据。该观点与全国人大法工委法工备函（2017）22号“关于对地方法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函”的认识基本一致。同时陕西省2014年11月1日开始施行的《陕西省国家建设项目审计条例》对此并未强制规定国家建设项目竣工决算必须以政府的审计结果为准，仅在第二十四条中规定了选择性条款以供采用。

综上，上诉人提出属于审计范围应以审计结果为准决算的上诉意见于法不合，于理不通。原审事实清楚，适用法律正确，判处结果正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18070元由上诉人住房和城乡建设局承担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈军伟

审判员　　王　葆

审判员　　王　磊

二〇二〇年三月二十日

书记员　　赵茜儒