某某与陕西华弘建筑安装工程有限公司、陕西华弘建筑安装工程有限公司第一项目部劳务合同纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民事判决书

（2017）陕04民终1444号

上诉人(原审原告)贾振威，男，1971年2月4日出生，汉族，四川省南部县人，住四川省南部县，村民。

委托诉讼代理人***，陕西万兴律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)陕西华弘建筑安装工程有限公司。住所地：咸阳市秦都区惠民二路1号楼。

法定代表人***，系该公司总经理。

委托诉讼代理人***，系该公司项目负责人。

委托诉讼代理人**，陕西渭阳律师事务所律师。

被告陕西华弘建筑安装工程有限公司第一项目部。住所地：咸阳朝阳一路泰禾嘉苑22号楼、23号楼工地办公室。负

负责人***,系项目部负责人。

委托诉讼代理人**，陕西渭阳律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人陕西华弘建筑安装工程有限公司（以下简称华弘公司）、原审被告陕西华弘建筑安装工程有限公司第一项目部（以下简称华弘公司第一项目部）劳务合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2015）渭城民初字第00304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人陕西华弘建筑安装工程有限公司及其委托诉讼代理人***、**，原审被告陕西华弘建筑安装工程有限公司第一项目部负责人***、委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、依法改判判决书第三条由陕西华弘建筑安装工程有限公司返还保证金20万元，返还给贾振威；2、一、二审诉讼费及鉴定费用由被上诉人依法承担。事实与理由：一审认定上诉人***依照《劳务承包合同》签订后缴纳的保证金是属于履约保证金，由于上诉人原因中途主动退场，20万元不予退还是完全错误的。上诉人并未违约，且保证金的条据上明确写明属于工程质量保证金，现工程质量不存在问题，该保证金应予返还。《劳务承包合同》一审法院已认定无效，因此应以保证金条据所写内容为准。

被上诉人陕西华弘建筑安装工程有限公司答辩称，1、20万元的性质是履约保证金，因上诉人原因中途退场，按照合同约定原判不予退还正确；2、上诉人应承担违约责任，被上诉人在合同履行过程中无过错；3、被上诉人认为一审法院对20万元的定性正确。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

原审被告陕西华弘建筑安装工程有限公司第一项目部答辩称，其同意被上诉人陕西华弘建筑安装工程有限公司的答辩意见。

一审法院认定事实：2010年3月28日贾振威冒用咸阳新地安装工程有限公司的资质、营业执照与华弘公司、华弘公司第一项目部代表人***签订《劳务承包合同》一份，将位于咸阳市朝阳一路泰禾嘉苑内的泰禾小区22号、23号住宅楼及地下车库工程，由贾振威承包劳务部分工程。双方约定了承包施工项目的具体内容，其中包含工程项目、施工进度、质量标准、劳动报酬、结算单价、付款方式，双方的权利义务以及产生争议和纠纷的解决办法，同时约定工期为300天，如若乙方自身劳动力不足影响工期，甲方有权下浮单价。结算单价按建筑面积153／㎡进行结算,车库按建筑面240／㎡进行结算。合同签订前乙方需交纳300000元保证金（实际交纳200000元保证金）。合同签订后，在合同约定期限内贾振威在施工过程中，由于22号、23号楼的修补、打磨等工作未完成。华弘公司第一项目部自2010年12月1日至2011年2月25日多次给***发出工作联系单，并告知尽快安排工人进行修补及打磨工作。***仍未按照合同约定的工期完工，2011年1月21日华弘公司第一项目部给渭城区劳动监察大队发函一份，告知因劳务队工地负责人***不配合给工人无法算帐，同时于2011年1月16日将付款办法上报给华弘公司及监理，将此意见告知了渭城劳动监察大队。2011年3月4日***与***又签订一份补充协议，在原合同条款不变的基础就未完成工程又进行了补充约定，约定结算单价按建筑面积158每平方米结算,同时约定22号楼工程于2011年3月1日至2011年6月30日完成，23号楼工程于2011年3月1日至2011年4月10日完成，地下车库2011年7月10日至2011年10月10日完成。同时约定乙方应上足人力，若因工程延误，此补充协议所增补的每平米5元人民币甲方不予支付，乙方应赔偿甲方的全部经济损失。2011年4月10日在补充协议约定的期限内，22号楼、23号楼亦未完成施工，2011年4月26日华弘公司第一项目部给***发出通知，要求贾振威工作人员退出工地。2011年4月28日华弘公司与贾振威发生纠纷，渭城公安分局化工开发区派出所出面进行调解，乙方代表***提出中止与华弘公司签订的《劳务承包合同》及《补充协议》，乙方代表人未在会议纪要上签字，由化工派出所人员及甲方代表人***签字，贾振威现诉至法院要求华弘公司支付劳务费1269550.86元，华弘公司第一项目部退还保证金200000元。2011年5月10日，华弘公司申请对施工现场***未完成的工程量进行了保全现场公证，陕西省咸阳市公证处作出（2011）咸证民字第510号公证书，对施工现状进行了现场公证。2011年5月22日，***与蜀秦劳务公司就22号楼未完成工程签订了22号楼工程协商楼层交接划分结算清单及说明，同时进行了移交。对22号楼、23号楼***未完成的工程量由蜀秦劳务公司继续施工完成。因***在约定的期限内未完成合同约定的工程量，致使华弘公司第一项部将剩余工程转包蜀秦劳务公司继续施工，产生延期租赁各种机械所产生的机械租赁费（含塔吊、电梯、模板、架管、扣件、丝扛）各种损失300万元，现华弘提出反诉请求要求贾振威承担150万元损失。再查明，审理中贾振威申请对咸阳市朝阳一路泰禾嘉苑内的泰禾小区22号、23号住宅楼工程已完成工程量进行鉴定，咸阳新元工程造价咨询事务所有限公司作出咸新咨鉴审字（2011）007号工程造价报告。结论为：合计应付人工费4364603.36元。后华弘公司申请对咸阳市朝阳一路泰禾嘉苑内的泰禾小区22号、23号住宅楼工程未完成工程量进行鉴定，陕西鸿宇工程造价咨询事务所有限责任公司作出***造鉴字（2012）005号鉴定报告，鉴定结果泰禾嘉苑内的泰禾小区22号、23号住宅楼截止2011年4月26日前***所未完成工程量（即甩项）价款661956.24元。***已完成工程量款项4364603.36元，***未完成工程量款项661956.24元，华弘建筑公司已付工程款3095052.2元，华弘公司应付工程为总工程量款项4364603.36元减去实际支付的3095052.2元以及未完成的工程量款项661956.24元，华弘公司应付工程款607594.92元。另查明，2013年2月7日上午11时，***向渭城分局化工派出所报案称，***涉嫌伪造咸阳新地安装工程公司印章。经陕西省咸阳市公安司法鉴定中心《印文鉴定书》（咸）公（司法）鉴（文检）字[2013]1号鉴定意见：咸阳新安装工程有限公司及咸阳新地安装工程有限公司财务专用章与咸阳新地安装工程有限公司提供的章子不符。审理中咸阳新地安装工程有限公司表示从未参加过诉讼。一审法院认为，***与华弘公司及华弘公司第一项目部签订的《劳务承包合同》，是***没有取得施工资质的情况下，冒用咸阳新地安装工程有限公司的名誉，同时私刻了咸阳新地安装工程有限公司及该公司的财务专用章签订的《劳务承包合同》，通过庭审调查咸阳新地安装工程有限公司表示从未给***借用过资质也未参加过诉讼，也未对本案的诉讼进行追认。***的代理权事后也没经过新地公司追认，***并未取得建筑施工企业资质的情况下，私自与华弘公司、华弘公司第一项目部签订《劳务承包合同》行为无效。本院依法驳回了咸阳新地安装工程有限公司的起诉。本案中贾振威私刻公章的行为可另案处理，但并不影响本案的事实认定。虽然双方签订的《劳务承包合同》无效但在实际施工过程中，***属该《劳务承包合同》的承包人，在施工过程中贾振威全面实际的履行了华弘公司与***之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，所以***作为实际施工人的身份起诉华弘公司及华弘公司第一项目部索要工程款，在合情合理的范围内，本案并不构成虚假诉讼，贾振威应属本案适格原告。2010年3月28日双方签订的《劳务承包合同》施工工期截止2011年10月10日为止，华弘公司第一项目部自2010年12月1日先后多次要求贾振威对所干工程进行修补、打磨等，***未按约定进行修补、打磨。2011年3月4日双方就未完成的工程量达成《补充协议》一份，由于***施工队伍劳动力太少多次停工，2011年4月26日华弘公司第一项目要求贾振威退出工地，双方产生纠纷后化工派出所主持协调下重新达成协议内容形成”会议纪要”，同意***主动退出各算各的帐，虽然没有贾振威的签字，华弘公司在会议纪要中亦表示认可，是双方真实的意思表示，而且华弘公司第一项目部在双方签订的《补充协议》未到期限的情况下，要求贾振威退出场地，故贾振威并未构成违约,华弘公司应当支付贾振威劳务费607594.92元.现华弘公司以***违约为由要求其承担违约损失150万元的反诉请求，本院不予支持。《劳务承包合同》签订后***依照合同约定交纳的保证金20万元，该保证金属履约保证金，由于贾振威原因中途主动退场,根据合同约定保证金200000元不予退还。华弘公司第一项目部无独立法人资格，故贾振威诉请要求其承担劳务费的请求，不予支持。遂依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条，最高人民法院关于审理《建设工程施工合同纠纷》案件适用法律问题的解释第一条、第二十六条之规定，并经院审判委员会研究决定，判决：一、陕西华弘建筑安装工程有限公司支付贾振威劳务费607594.92元。二、驳回贾振威的其它诉讼请求。三、贾振威交纳的保证金20万元不予退还，该保证金归陕西华弘建筑安装工程有限公司所有。四、驳回陕西华弘建筑安装工程有限公司对贾振威的反诉请求。上述给付款项限本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17365元，反诉费9150元，***承担16168.5元，陕西华弘建筑安装工程有限公司承担10346.5元。鉴定费50000元贾振威承担25000元，陕西华弘建筑安装工程有限公司承担25000元。

本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。

二审经公开开庭审理，查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。

本院认为，本案二审现双方争议仅为20万元保证金的性质及是否应当返还。从已查明的案件事实来审查，上诉人***在未取得相关资质的情况下，私自与华弘公司第一项目部签订劳务承包合同书，但该合同书的内容应系当事人双方意思表示，再结合时任华弘公司第一项目部负责人***出具的收条，该收条载明：”今收到新地劳务公司承包泰禾嘉苑22#、23#楼主体工程质保金贰拾万元整”。由此综合评判，本案双方所争议的20万元，应为质量保证金。现在二审庭审中上诉人指出其具体施工工程已经质检且全部合格，被上诉人及原审被告对此并无异议，故原判认定***依照合同交纳的保证金20万元属履约保证金并判处不予返还错误，本院应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持咸阳市渭城区人民法院（2015）渭城民初字第00304号民事判决第一、二、四项，即：一、陕西华弘建筑安装工程有限公司支付贾振威劳务费607594.92元；二、驳回贾振威的其它诉讼请求；四、驳回陕西华弘建筑安装工程有限公司对贾振威的反诉请求。

二、撤销咸阳市渭城区人民法院（2015）渭城民初字第00304号民事判决第三项，即：三、贾振威交纳的保证金20万元不予退还，该保证金归陕西华弘建筑安装工程有限公司所有。

三、陕西华弘建筑安装工程有限公司退还贾振威保证金20万元。

上述给付款项限本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17365元，反诉费9150元，***承担16168.5元，陕西华弘建筑安装工程有限公司承担10346.5元。鉴定费50000元，***承担25000元，陕西华弘建筑安装工程有限公司承担25000元。二审案件受理费4300元，由被上诉人陕西华弘建筑安装工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长高山

审判员***

审判员***

二〇一七年十一月二十日

书记员段希