新昌县南灵燃具气阀厂、新昌县兴厦建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙06民终586号

上诉人(原审被告、反诉原告）：新昌县南灵燃具气阀厂，住新昌县七星街道塔山一路36号，统一社会信用代码9133062472000064XF。

负责人：徐雨娟，系该厂厂长。

委托诉讼代理人：黄征闽，北京大成（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：新昌县兴厦建筑安装工程有限公司，住新昌县七星街道新昌大道中路128号，统一社会信用代码91330624720000033U。

法定代表人：潘玉兴，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王大奎，浙江元大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁怡鑫，浙江元大律师事务所实习律师。

上诉人新昌县南灵燃具气阀厂因与被上诉人新昌县兴厦建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2020）浙0624民初2230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

新昌县南灵燃具气阀厂上诉请求：撤销(2020)浙0624民初2230号民事判决的第二项，发回重审，或改判被上诉人退还超付的工程款172302.90元。事实理由：一审判决的部分证据和事实认定错误，判决结果错误。(一)关于是否超付工程款。1、关于图纸。本案所有室外附属工程的图纸中，事实上只有传达室一个部位的图纸于2017年4月出图，其他如围墙、给水、雨水、污水、电力等室外附属工程中的施工图都是早于2016年4月、2016年10月出图(即大多数图纸都在2017年2月28日订立合同之前作出)。一审判决错误认为室外附属工程许多图纸于合同签订之后才出图，进而认为室外附属工程应在480万元合同总价之外增加计付，实属证据和事实认定错误。2、关于工程量。(1)合同第一条第6款约定了工程承包范围，包括施工图范围内土建、水电消防安装、室外工程三个部分。故包括传达室在内的室外工程均在合同工程量范围之内。(2)合同签订后补充出的传达室图纸，相应工程量有限。只是在已有主要图纸基础上小修小补。3、关于工程价款。(1)早在合同签订之前，全套设计图纸已作出，双方已对整体工程作出概预算，然后在此基础上协商确定合同总价固定为480万元。(2)最重要的是，合同约定的计价办法为固定总价；双方并未就传达室工程量，签署在合同固定总价之外增补工程的签证，应以合同固定总价为准。(3)从工程实践来说，案涉上述情况常见，如果增加工程量不多，一般都不会额外增补工程款，而是包在合同价之内。(4)从法律层面来说，案涉工程量及工程款的认定，依法应当以双方合同约定以及签证等书面证据为准。4、合同专用条款第10.4.1条款，只是约定增加工程量及附属工程的计价方法，并未约定附属工程应在合同固定总价基础上增加计价。一审判决对该条款理解错误。5、我方垫付的混凝土款16万元，对方黄长洪在发票上签字确认，施工用水电费30008.72元，对方也已当庭确认，一审判决也作了认定。故该两笔代付款理应由对方承担并给付我方。(二)关于工期违约金。1、合同第二条约定的开工日期为2017年2月28日，但对方并未按期进场开工，而是拖到2017年5月24日才开工。2、每次付款前需对方先开发票过来，我方财务才能审批付款。前期我方曾多次催促开票，但对方总是拖延开票，影响付款。另外，对方一审证据九《已付款清单》，我方在一审时只认可其金额，未认可其付款时间。3、《专用条款》16.1.2规定的是“因发包人原因逾期付款则顺延工期”。但本案中是对方原因而非我方原因造成延期付款，故工期不能顺延。一审判断错误。4、一审认定2017年5月24日开工，2018年4月10日竣工。故对方实际工期为321天，而合同工期为270天，故对方工期逾期天数为51天，应承担相应工期违约金。

新昌县兴厦建筑安装工程有限公司答辩称，本案存在场外工程(双方无异议)，场外工程的工程款不包括在合同固定价款480万元之中，具体事实与理由:1、从合同约定看，2017年2月28日订立的《合同协议书》第一条第六款约定“工程承包范围为:新昌县南灵燃具气阀厂年产100万只燃气电磁阀工程，由甲方提供建筑施工图，土建及水电工程(包括室内消防)工程及室外工程，室外工程另外协商签订”。如果是室外工程在固定价款480万元之内，就没必要再另行订立合同，之所以要另行订立合同主要就是场外工程的有关内容双方要重新约定;《专用合同款》第10.4.1条关于变更估价的约定:“设计变更，甲方签证及业主额外增加工程量及场外道路、管道等附属工程，按以下方式结算:采用浙江省2010版定额，取费按中限结算，无信息价的材料，双方签字为准”。由此可见对室外工程(包括场外道路、管道等附属工程的工程造价)采用浙江省2010版定额的中限结算，如果这部分包括在合同固定总价480万元内，那么不存在按浙江省2010版定额的中限结算问题。2、从图纸制作和交付时间看，主体工程图纸的制作时间是2016年10月，而场外工程图纸的制作时间为2017年4月，远晚于主体工程图纸的制作时间;根据《专用合同款》第1.6.1条约定，在订合同时“发包人向承包人提供施工图八套”。这八套图只是主体车间图，而对于场外工程的图纸在订合同时尚未制作完成。3、从《预(结)算书》来看，双方在订立案涉合同前，上诉人提供给被上诉人主体车间图，被上诉人编制了《预(结)算书》，主体车间(不包含场外工程桩基加深、道路、排水、污水池、围墙、传达室、厂牌、电缆套管预埋、场外给水、传达室安装等)工程款6143632元，加水电安装等283634.75元合计6427266.75元，双方商定下浮12%即为5655994.74元，扣除钢材850000元后为4805994元，所以主体部分固定价480万元。4、从《建筑工程施工许可证》《开工报告》及《竣工报告》看，这些原始资料均载明主体“工程设计规模和建设面积5886.71平方米”，合同工期为270天，对应“合同价格为480万元”。新昌县兴厦建筑安装工程有限公司实际所施工包含主体工程及场外工程两大块，加场外工程面积2142.52平方米实际施工面积达8029.23平方米，则相应需要增加合同价格约为180万元，同比例计算需要增加工期77天。5、从工程单价来看，合同约定的工程价款为人民币480万元，外加钢筋款85万元，总计工程款为565万元，主体工程施工总面积为5886.71平方米,每平方米的造价为959.8元/平方米，符合当时新昌的市场价，如果按上诉人所称场外的部分在480万元之内，那么实际施工面积达8029.23平方，单价只有565万元/8029.23平方=703.7元/平方米，这是不可能的市场单价。6、从被告的付款情况来看，新昌县兴厦建筑安装工程有限公司于2018年7月17日前开具的发票数额已达合同约定工程价款，新昌县南灵燃具气阀厂也支付了相应的工程款。2018年7月17日新昌县兴厦建筑安装工程有限公司向新昌县南灵燃具气阀厂开具的发票，备注用于室外道路的工程款，新昌县南灵燃具气阀厂也支付了相应的承兑汇票。若场外工程的工程款计算在案涉合同价款480万元内的话，新昌县南灵燃具气阀厂为何还要多向原告支付工程款，明显于理不合。二、上诉人因延期付款，按合同约定被上诉人可顺延工期。1、第一期工程价款支付时间“合同签订完成一周内，付备料款10%”即新昌县南灵燃具气阀厂本应在2017年3月7日前向新昌县兴厦建筑安装工程有限公司支付第一笔工程款，实际其于2017年4月28日支付第一期工程款，已延期52天。2、第二期工程价款支付时间“桩基完成一周内支付10%”，而新昌县兴厦建筑安装工程有限公司桩基于2017年6月3日完工，则新昌县南灵燃具气阀厂应于2017年6月10日前支付第二笔工程款，实际于2017年8月2日支付，已延期53天。3、第三期工程价款支付时间“基础梁浇筑完成一周内支付10%”,新昌县兴厦建筑安装工程有限公司于2017年7月24日完成基础梁的浇筑，则新昌县南灵燃具气阀厂应于2017年7月31日前支付第三笔工程款,实际于8月25日支付第三笔工程款，已延期25天。4、第四期工程价款支付时间“一层现浇板完成一周内支付20%”，新昌县兴厦建筑安装工程有限公司于2017年9月17日完成一层现浇板，则新昌县南灵燃具气阀厂应于2017年9月24日前支付第四笔工程款，实际于10月23日支付第四笔工程款，已延期36天。5、第五期工程价款支付时间“三层现浇板完成一周内支付”，新昌县兴厦建筑安装工程有限公司于2017年10月8日完成三层现浇板，则新昌县南灵燃具气阀厂应于2017年10月15日前支付第四笔工程款，实际于11月21日支付第五笔工程款，已延期37天。前五笔工程款支付新昌县南灵燃具气阀厂已延期达203天之久，新昌县兴厦建筑安装工程有限公司可以相应顺延工期，由此工程竣工并未超过合同约定的时间。

新昌县南灵燃具气阀厂向一审法院提出诉讼请求：1、判令反诉被告立即将符合新昌县城建档案室要求的完整竣工备案资料(具体材料详见附件清单)一式三套提交给反诉原告；2、判令反诉被告偿付工期违约金489600元。3、判令反诉被告退还超付工程款172302.90元。4、本案反诉费用由反诉被告承担。

一审法院围绕当事人诉讼请求评析认为，本案双方当事人间订立的《建设工程施工合同》合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。虽然原告新昌县兴厦建筑安装工程有限公司已撤回本诉，但部分本诉证据确定事实与反诉请求有关联，故该院对有关联的证据随同反诉证据一并在理由部分予以评析。

关于被告新昌县南灵燃具气阀厂提出第一项反诉请求即判令反诉被告立即将符合新昌县城建档案室要求的完整竣工备案资料一式三套提交给反诉原告。双方订立的《建设工程施工合同》中《专用条款》3.1约定：工程竣工验收后二个月内，反诉被告应提交符合新昌城建档案室要求的各种资料。《专用条款》1.7.2约定发包人接收文件的地点：发包人现场办公室发包人指定的接收人为：张南林承包人接收文件的地点：工地办公室承包人指定的接收人为：黄长洪。而新昌县兴厦建筑安装工程有限公司辩解已交被告新昌县南灵燃具气阀厂资料员，但无相关证据证实经厂方同意且已交付，对此新昌县南灵燃具气阀厂也予以否认，故无法认定新昌县兴厦建筑安装工程有限公司已履行约定义务。故被告新昌县南灵燃具气阀厂此项反诉请求合理合法，该院予以支持。

关于被告新昌县南灵燃具气阀厂提出第二项反诉请求即判令反诉被告偿付工期违约金489600元。双方订立的《建设工程施工合同》中《合同协议书》约定：工程名称为年产100万只燃气电磁阀（车间），工程承包范围：新昌县南灵燃具厂年产100万只燃气电磁阀工程，由甲方提供建筑施工图，土建及水电(包括室内消防)工程及室外工程，(图纸中车间大门，轻钢雨篷甲方自理的除外，室外工程另外协商签订)。二、合同工期计划开工日期：2017年2月28日。计划竣工日期：2017年11月28日。工期总日历天数：270天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期(以实际开工日为准)计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为：人民币(大写)总造价：肆佰捌拾万元正，扣除甲供钢材款捌拾伍万元(按实际甲供扣减)（￥480.00万元)；《专用条款》7.9.2提前竣工的奖励约定：如提前或延期按每天2%计算奖励和退约金。《专用条款》10.4.1关于变更估价的约定：设计变更，甲方签证及业主额外增加工程量及场外道路、管道等附属工程，按以下方式结算：采用浙江省2010版定额，取费按中限结算，无信息价的材料，双方签字为准。《专用条款》12.4.1关于付款周期的约定：1.合同签订完成一周内，付备料款10%；2.地基完成一周内支付10%；3.基础梁浇筑完成一周内支付10%；4.板完成一周内支付20%；5.三层现浇板完成一周内支付15%；6.砌砖完成一周内支付10%；7.粉刷完成一周内支付5%；8.工程竣工达到初验要求一周内支付10%；9.验收合格后付5%时，发票金额开至总造价；10.余款竣工验收后二年内付清。《专用条款》16.1.2发包人违约的责任发包人违约责任的承担方式和计算方法：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任按超出的日期相应顺延工期。原告提供开工报告、开工报审表、建设工程许可证、工程竣工报告、单位工程质量竣工验收记录，可证实涉案工程施工许可证2017年5月23日发证，2017年5月24日开工，2018年4月10日竣工。被告提供证据5工地现场的施工状况照片两张，尚无法证明已实际开工，证据4也无法证明具体竣工日期，该院认定案涉合同工程开工为2017年5月24日，2018年4月10日竣工。另根据原告陈述的被告付款情况（被告并无异议），被告付款存在延期。对照合同约定，付款延期工期可以顺延。因此，案涉合同工程原告并未超期。被告主张工期违约金缺乏事实和法律依据，该院不予支持。

关于被告新昌县南灵燃具气阀厂提出第三项反诉请求即判令反诉被告退还超付工程款172302.90元。从审理情况看，双方对案涉工程有场外工程且由原告施工完成事实没有异议。存在异议之处在于场外工程是否包含在合同约定的4800000元总价里面。从双方订立的合同《专用条款》10.4.1关于变更估价的约定“设计变更，甲方签证及业主额外增加工程量及场外道路、管道等附属工程，按以下方式结算：采用浙江省2010版定额，取费按中限结算，无信息价的材料，双方签字为准”看，设计变更，甲方签证及业主额外增加工程量及场外道路、管道等附属工程是在4800000元以外另行计算。双方提供的图纸等中可以证实许多场外工程图纸也是双方于2017年2月28日订立合同以后的2017年4月才出图，合同约定的车间工程建筑面积为5886.71平方米，图纸显示道路广场的建筑面积为1819.80平方米，而原告方直接参与施工人员也证实场外等附属工程是在车间工程完工后施工。从图纸等材料看场外等附属工程量不小，故在2017年2月28日订立合同时显然不可能对未确定的且数量不小的场外等附属工程工程款一并进行确定。据此该院认定本案中设计变更，甲方签证及业主额外增加工程量及场外道路、管道等附属工程是在4800000元以外需另行据实计算。被告提供证据2、3虽可证实载明款项可以作为与原告结算的相关款项，但由于案涉工程总工程款并非被告主张的4800000元，审理中被告也未对总工程款通过鉴定等方式予以确定，现被告提供证据尚无法证明其所付工程款已经超付，故被告现主张退还超付工程款172302.90元缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，被告反诉诉请部分合理，其合理部分该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、原告（反诉被告）新昌县兴厦建筑安装工程有限公司向被告（反诉原告）新昌县南灵燃具气阀厂交付符合新昌县城建档案室要求的竣工备案资料一式三套，限于判决生效后十日内履行。二、驳回被告（反诉原告）新昌县南灵燃具气阀厂其他反诉诉讼请求。反诉案件受理费14240元，由被告新昌县南灵燃具气阀厂负担，限于判决生效后七日内向该院缴纳。

二审中，新昌县兴厦建筑安装工程有限公司向本院提交浙江增值税专用发票一份，证明该发票上明确载明为工程款室外（道路工程），室外工程未包括在固定价480万元内。新昌县南灵燃具气阀厂质证不予认可。本院对该证据予以认定。新昌县南灵燃具气阀厂未向本院提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案双方签订的《合同协议书》约定，工程承包范围：新昌县南灵燃具厂年产100万只燃气电磁阀工程，由甲方提供建筑施工图，土建及水电(包括室内消防)工程及室外工程(图纸中车间大门，轻钢雨篷甲方自理的除外，室外工程另外协商签订)。该合同明确约定，室外工程另外协商签订。同时，专用合同条款中也约定了场外道路、管道等附属工程按2010版定额，取费按中限结算，即场外工程另外约定了工程价款结算方式。另新昌县兴厦建筑安装工程有限公司于2018年7月开具的浙江增值税专用发票明确载明工程款室外（道路工程），即当时双方对道路工程等室外工程单独计算工程款。故，结合本案工程图纸交付时间等相关事实，可以确定室外工程价款未包含在固定价480万元内。根据本案查明事实，案涉工程施工许可证办理迟延，工程实际开工时间晚于合同约定开工时间，《合同协议书》签订后又实际新增了室外工程，施工周期应相应延长，且根据合同付款约定及实际付款时间，新昌县南灵燃具气阀厂存在逾期支付工程款事实，故现新昌县南灵燃具气阀厂以新昌县兴厦建筑安装工程有限公司工程逾期要求支付工期违约金的主张不能成立。如前所述，因室外工程并未包含在固定价480万元，就室外工程价款双方尚需另行结算，新昌县兴厦建筑安装工程有限公司尚在另案中主张室外工程价款，新昌县南灵燃具气阀厂在本案中主张超付工程款，要求新昌县兴厦建筑安装工程有限公司返还，依据不足，一审未予支持，并无不当。

综上，新昌县南灵燃具气阀厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10419.03元，由新昌县南灵燃具气阀厂负担。

本判决为终审判决。

审判长　董　伟

审判员　张百元

审判员　傅芝兰

二〇二一年三月十九日

书记员　陶钿钿