上海复陆建筑工程有限公司与上海新泾房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告上海复陆建筑工程有限公司，住所地上海市。

法定代表人谢阿明，职务总经理。

委托代理人刘帅，上海金钻律师事务所律师。

被告上海新泾房地产开发有限公司，住所地上海市。

法定代表人苏菊弟，职务董事长。

委托代理人芮振毅，上海新泾房地产开发有限公司副总经理。

委托代理人高荣华，上海市欣宏律师事务所律师

原告上海复陆建筑工程有限公司诉被告上海新泾房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案本院于2013年12月9日受理后，依法先由审判员陆长庆独任审理，后组成合议庭审理。本院于2014年1月9日第一次公开开庭进行了审理，原告上海复陆建筑工程有限公司的法定代表人谢阿明及其委托代理人刘帅，被告上海新泾房地产开发有限公司的委托代理人芮振毅和高荣华到庭参加了诉讼。2014年1月26日，本院根据被告的申请，通过上海市高级人民法院委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司对系争工程进行司法审价鉴定。2014年11月11日，司法鉴定单位向本院出具《司法鉴定意见书》。2014年12月15日，司法鉴定单位又向本院出具《原告意见回复》。本院于2015年3月11日第二次公开开庭进行了审理，原告上海复陆建筑工程有限公司的法定代表人谢阿明及其委托代理人刘帅，被告上海新泾房地产开发有限公司的委托代理人芮振毅和高荣华到庭参加了诉讼。本院于2015年4月1日第三次公开开庭进行了审理，原告上海复陆建筑工程有限公司的法定代表人谢阿明及其委托代理人刘帅，被告上海新泾房地产开发有限公司的委托代理人高荣华到庭参加了诉讼。2015年4月7日，司法鉴定单位向本院出具了补充的《司法鉴定意见书》。本院于2015年4月16日第四次公开开庭进行了审理，原告上海复陆建筑工程有限公司的法定代表人谢阿明及其委托代理人刘帅，被告上海新泾房地产开发有限公司的委托代理人高荣华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告上海复陆建筑工程有限公司诉称，原告通过招投标程序中标并承建了被告开发的347街坊1/1丘配套动迁（商品）房1.2标工程，双方于2007年3月28日签订了347街坊1/1丘配套动迁（商品）房2.3标工程施工合同（简称协议一），并于2007年3月30日签订了347街坊1/1丘配套动迁（商品）房2.3标工程施工补充合同（简称协议二），约定由原告承建被告开发的347街坊1/1丘配套动迁（商品）房2.3标工程，工程地点：规划外环线以西，仙霞西路以南，工程内容：6幢六层住宅43#～48#房、1幢地下车库及总体配套工程，合同价款采用可调价格方式确定，对于工程款的支付方式为竣工后支付总造价的80%，审计结束后30天内支付总造价的95%，余5%为保修期满后支付，工程结算按《上海市九三定额》计算，同时协议一附件三房屋建筑工程质量保修书约定了工程质量保修范围和内容，根据保修范围不同保修期2到5年不等，保修金为总价5%，发包人在质量保修期满后30天内，将剩余保修金和利息返还承包人，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。该工程经原、被告监理单位、设计单位共同验收合格，经原告申报案外人上海上审建设咨询事务所有限公司（简称“上海上审”）及被告共同对该工程进行了结算造价审核，审定该工程结算造价为4,431.9289万元，由于施工期间人工与商砼单价上涨，根据协议二第四条第四款对于商砼约定，以及公平原则，被告同意竣工结算时给予原告适当的人工与商砼补差，以弥补原告所遭受的损失，而工程结算造价审核期间原、被告经过磋商未能就具体补差的金额达成合意，因此审定的工程造价里没有包含被告给予原告的人工与商砼补差，故原、被告决定另行签订协议对工程造价进行补差以确定最终工程结算造价。原告于2012年4月30日对被告及上海上审审定的工程结算造价予以确认，三方签订了造价审定单。经过多次协商，原、被告另于2012年7月23日签订347街坊1/1丘配套动迁（商品）房2.3标工程补充协议（简称协议三），约定被告给予原告227.8893万元人工及商砼补差，故工程的最终结算造价为4,659.8182万元，扣除工程造价5%的质量保证金，被告应当自工程结算审计（即2012年4月30日造价审定单签订之日）结束三十日内向原告支付4,426.8273万元（工程总造价的95%），但被告至今只支付了4,380.2291万元（工程总造价的94%），尚欠原告工程款46.5981万元，但经原告多次催要，被告却不履行付款义务，构成重大违约，应当承担继续履行并支付逾期付款利息的违约责任。原告认为，原、被告之间订立的合同合法有效，并且原告已经依约施工完毕并将工程交付给被告，但是被告至今拖欠巨额工程尾款不予偿付，损害了原告的合法权益，遂诉至本院，请求法院判令：1、被告立即向原告支付2.3标工程款46.5981万元（不包含工程造价5%的工程质量保证金）以及从应付款之日（即2012年4月30日）起至判决生效之日止按银行同期贷款利率支付逾期付款期间的利息。2、被告向原告支付已到期的2.3标工程质量保修金220.3927万元及利息（即2009年12月21日至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算）。

被告上海新泾房地产开发有限公司辩称，系争工程项目是区政府投资的项目，被告只是代建方，资金来源是区政府，政府需要工程审价后才能拨款支付，故被告在诉讼期间提出司法鉴定，被告同意根据司法鉴定结论支付工程款（包括保修金）。

司法鉴定出具后，原、被告才能进行结算，上海上审的审价报告不能作为结算依据，故不能作为结算日期而计算利息，且被告支付的工程款已达95%，没有逾期支付的情形。

在司法鉴定报告出具前，工程款数额不确定，质保金数额也不确定，且合同也未约定质保期内须支付利息，故不同意原告主张的利息请求。

经审理查明，2007年3月27日，原告中标系争工程的建设施工。

2007年3月28日，原告 (承包人)与被告（发包人）签订一份《347街坊1／1丘配套动迁（商品）房2.3标工程施工合同》，合同约定：工程地点为规划外环线以西，仙霞西路以南；工程内容为建筑面积20,717.30㎡，地下一层，混合六层（6幢六层住宅43#～48#房、1幢地下汽车车库及总体配套工程）；开工日期为2007年4月20日；竣工日期为2008年4月20日；合同价款金额3,677.8054万元。

上述合同通用条款约定：合同文件应能相互解释，互为说明，除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：⑴本合同协议书……、⑷本合同专用条款、⑸本合同通用条款……；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天进行核实，给予确认或者提出修改意见；发包人确认竣工　结算报告后通知经办银行向承包人支付工程结算价款；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

上述合同专用条款约定：本合同价款采用“可调价格”方式确定；工程结算按《上海市九三定额》计算，现场签证最终须甲方公司盖章方可有效，材料中准价按《工程造价信息》及其他材料价格参照信息价由甲方确认及协商结算；进度款按每月工作量造价（扣除下浮后）的60%支付，竣工后支付总造价的80%，审计结束后30天内支付总造价的95%，余5%为保修期满后支付。

原、被告在房屋建筑工程质量保修书中约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质量保修期为5年；装修工程质量保修期为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程质量保修期为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；本工程质量保修金为总价5%，发包人在质量保修期满后30天内，将剩余保修金和利息返还承包人；本工程质量保修书，由施工合同发包人、承包人双方在竣工验收前共同签署，作为施工合同附件，其有效期限至保修期限。

2007年3月30日，原、被告签订《347街坊1/1丘配套动迁（商品）房2.3标工程补充协议》，补充协议约定：商品砼C30材料费用260元∕立方米（包括泵车费用），（市场价浮动幅度较大时另行作协商调整）。

2007年12月20日，被告（项目代建人）与长宁区虹桥综合交通枢纽文化建设办公室（项目委托人）签订一份《长宁区347街坊1/1丘配套商品房（虹桥综合交通枢纽长宁动迁基地南块）建设项目委托代建管理合同》，合同约定：项目名称为长宁区347街坊1/1丘配套商品房；建设规模为204,350平方米；建设内容为住宅、公建配套和地下车库；委托人负责项目资金的筹措、落实，并按工程建设计划及时向区发改委和区财政局提出年度投资计划申请和年度财政预算申请。

2009年12月1日，系争工程竣工验收合格。

2009年12月2日，被告向原告出具建设工程竣工验收备案证书，证书止记载：你单位长宁区347街坊1/1丘配套（商品）动迁房工程申请竣工验收备案材料收到，经审查符合备案要求，准予备案。

2012年4月27日，上海上审工程造价咨询有限公司出具系争工程的工程审价书。

2012年4月30日，原、被告及上海上审工程造价咨询有限公司在结算审定单上盖章签名，审定单内容为：工程名称为347街坊1/1丘配套动迁（商品）房2.3标——土建、安装工程；审定日期为2012年4月30日；送审（结）预算造价为58,202,610元；审定造价为44,319,289元；核减金额为13,883,321元 。

2012年7月23日，原、被告签订一份《347街坊1／1丘配套动迁（商品）房2.3标工程补充协议》，协议约定：因施工期间人工与商砼单价较合同及补充协议书签订时发生较大变化，经协商给予本项目人工及商砼适当补差；本标段审核施工工日为17.2367万工（日），按每工（日）补人民币10.70元，人工补差为184.4327万元；本标段商砼为1.9753万立方米，按每立方米补差人民币22元，商砼补差为43.4566万元。

2012年4月30日，上海市长宁区财政局委托上海上审工程造价咨询有限公司对系争工程出具审核验证报告。

2013年4月25日，上海市长宁区审计局要求被告及时补齐报审资料。

2014年1月8日，上海市长宁区审计局通知上海市长宁区财政局、上海市长宁区新泾镇人民政府、被告对系争工程进行决算审计。

被告自2007年4月11日至2013年1月14日，累计支付原告工程款人民币43,809,000元和外墙保温材料检测费116,200元。

诉讼中，经被告申请，本院通过上海市高级人民法院委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司对系争工程造价进行司法鉴定。

2014年11月11日，上海四海建设工程造价咨询监理有限公司对出具鉴定报告，鉴定结论为：土建及安装工程造价为44,019,315元；人工及商砼补差为2,180,284元。

原告在收到鉴定报告后提出异议，鉴定单位于2014年12月15日书面回复异议，并出庭接受了当事人的质询，原告当庭提交了定额编制费发票9,010.60元，鉴定人表示可计入工程款。

庭后，被告又提出曾支付过外墙保温材料检测费116,200元，未计入工程造价。

2015年4月7日，鉴定单位出具补充报告，增加了工程定额编制费9,301元和外墙保温材料检测费119,944元，共计129,245元。

被告预付了鉴定费人民币344,000元。

以上事实，有施工合同、补充合同、质量保修书、竣工验收备案证书、证明、结算审定单付款凭证、中标通知书、工程审价书、审计局通知、文件、发票、鉴定报告以及当事人陈述为证。上述证据经庭审审核无误，依法予以确认。

本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿和诚实信用的原则。原、被告所签订的合同以及补充协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，也未损害国家、集体和第三人的合法权益，合法有效，双方当事人均应恪守履行。

被告对于其应向原告支付工程款及质量保修金无异议，但对于工程款数额及是否应支付利息存有异议。

原、被告签订合同所约定的工程款系“可调价格”，须在工程竣工后双方依据实际工程量来结算款项，经被告申请，鉴定机构就系争项目的工程款进行了审价，其中人工和商砼的补差，鉴定机构按原、被告约定的单价及实际工时、数量计算出总额，并无不当，本院予以采纳。鉴定报告中未计入定额研究管理费系因原告在鉴定期间未提供支付凭证，原告在鉴定报告出具后提供了定额研究管理费发票，经鉴定机构确认，该笔费用应当计入总的工程款项。

系争工程竣工后，由第三方进行了工程审价，原、被告也对该数额予以了确认，被告已支付的工程款超出审价金额的95%，故原告要求被告支付逾期付款期间利息的诉讼请求，不予支持。

系争工程竣工验收合格为2009年12月1日，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，被告应在质量保修期满后30天内，将保修金返还原告。根据上述约定，被告应于2014年12月30日前返还质量保修金，并承担2014年12月31日起的利息。质保期后返还保修金是建设工程施工合同的交易惯例，系对施工方因工程质量问题产生的维修等义务的担保，被告不应支付在质量保修期内的利息。

对于被告认为因政府财政拨款未到而导致被告无法支付款项，被告不应支付利息的抗辩意见，本院认为，原、被告为合同的相对方，应当按约履行，合同中未约定被告在财政未足额拨款的情况下可以免责，且在质量保修期间，被告也有合理的时间提交财政拨款所需要的材料，促成款项支付到位，故对被告的抗辩意见不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：

一、被告上海新泾房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海复陆建筑工程有限公司工程款和质量保修　金共计人民币2,403,644元。

二、被告上海新泾房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海复陆建筑工程有限公司利息（以人民币2,403,644元，自2014年12月31日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。

三、驳回原告上海复陆建筑工程有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　司法鉴定费人民币344,000元，由被告上海新泾房地产开发有限公司负担。