陕***建设工程有限公司与***,***,**学建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕04民终3865号 上诉人（原审被告）：陕***建设工程有限公司，住所地：陕西省杨凌示范区，统一社会信用代码：91610403675113783T。 法定代表人：李旭，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西咸益律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1969年11月2日出生，汉族，住西安市户县，公民身份号码：61012XXXX9********。 委托诉讼代理人：***，西安市鄠邑区甘亭法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：**学，男，1968年4月28日出生，汉族，住西安市户县，公民身份号码：61012XXXX8********。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年8月23日出生，汉族，住西安市户县，公民身份号码：61012XXXX9********。 上诉人陕***建设工程有限公司（以下简称昱升公司）、上诉人***因与被上诉人**学、***建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院（2021）陕0404民初6481号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2022年10月18日受理后依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人昱升公司的委托诉讼代理人***、上诉人***及其委托代理人***、被上诉人**学、被上诉人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人昱升公司与上诉人***请求一致，均为：1、依法撤销咸阳市渭城区人民法院（2021）陕0404民初6481号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回其诉请；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 两上诉人上诉的事实及理由亦基本一致，为：1、原审程序违法。一审中，***本人并未起诉，其认为2017年10月2日的结算单是真实的，正确的，且已经履行终结。一审法院强行追加***为本案原告，明显错误。同时双方之间形成的《渭***10#11#水电安装结算单》属于本案的主要基本证据，一审法院对此没有认定，亦属于程序违法。2、2017年10月2日的《渭***10#11#水电安装结算单》在各方签字后具有法律效力，若**学认为该结算存在重大误解、欺诈、胁迫的情形，应在法定期限内撤销。**学未在法定期限内申请撤销，现直接越过该结算单请求给付，属于违反程序的违法行为。3、原判以实际施工的工程总价款4727225.86元作为税费15%的扣除基数是错误的。**学和***虽未承包地暖和水电的全部工程，但其对水电和地暖进行了安装施工。依据合同及工程施工的惯例，该部分的税费及管理费应以该两项工程的全部造价和劳务作为计算税费扣除的依据。一审判决中提出的应扣除配电箱316000元明显错误，配电箱属于水电安装中施工方应承担的器材，但由建设单位代购，应当计入对施工方的已付款之中。 被上诉人**学对此答辩意见为：上诉人的上诉理由不能成立，原审事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人***对此答辩意见为：我们与昱升公司没有合同关系，本案是**学启动的，我不清楚，也没有参与。结算是与***进行的，与昱升公司无关。我出据的证据均是有效的。 被上诉人**学在一审的诉请为：1、判令两被告给付原告工程款1043914.16元。2、判令两被告承担欠付工程价款利息，利息按年息6%，从2017年10月2日起计算至给付之日。3、诉讼费由两被告承担。 一审法院经审理查明本案事实如下：昱升公司系渭***安居小区二期10#、11#楼承包方，后项目部聘用***负责10#、11#楼施工的具体工作。2012年7月16日，***以咸阳渭***10#、11#楼项目部（甲方）与**学、***（乙方）签订《渭***安居小区二期工程10#、11#楼安装工程分包合同》，约定：承包内容为电气、给排水、暖通；承包方式为包工包料；工程造价依据甲方与昱升公司所签订的施工协议中的相关内容确定工程造价，施工预决算资料由乙方负责整理，工程预决算与建设单位对决算由乙方全部负责承担，乙方承担承包范围内昱升公司向甲方收取的各项费用。甲方向乙方收取工程造价（向建设单位优惠后）的15%管理费；工程款支付方式为：①主体封顶后，甲方向乙方支付已经完工工程量的70％；②工程竣工验收完工，甲方与建设单位工程造价审核、认定后并付款，甲方付乙方工程款的95％；③余款5％为质保金，保修期满后付清，保修期3年。合同尾部甲方处***签字，乙方处系***、**学签字。 2017年10月2日，***（10#、11#楼项目现场负责人）与**学、***就案涉工程项目进行了结算，签订《渭***10＃11＃水电安装结算单》，结算各项金额为：1、决算5640572.83元；2、目前已付1950000元；3、昱升代扣刚刚电箱255000元；4、扣税管理费25.47%（15%+10.47%）为1436653.9元；5、扣伙食费30000元；6、扣施工罚单14000元；7、还差刚刚电箱64324元，备注显示合同价319324元；8、扣文明工地158140元；9、扣四险一金67686.87元；10、扣质保金282028元；11、***筹28202元；12、审计超审费和审定基本费28202元；13、供水施工分摊费29755元；14、公摊费130000元；15、甲方供材费184933元；16、扣除地暖费594022.97元；17、下欠款387625.09元，备注显示质保金282028元。**学、***在该结算单上签字确认。 另查明，双方在《渭***10#、11#水电安装结算单》确认已付款1950000元。根据***提供的收条，自2017年10月2日后，其已经向***支付660000元。 又查明，2022年2月***向本院邮寄一份情况说明，载明其已经接到法院的开庭通知，但其本人坚决不参与诉讼且保留其合法权利，认为2017年10月2日其和**学与***签订的结算单正确无误。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《安装工程分包合同》的效力？二、承担责任的主体？三、工程总价款的金额？四、是否应当扣减相关费用？五、欠款的金额？ 关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款的规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本案中，***、**学作为自然人，其并不具有相应的建筑业企业资质，故其与***签订的《渭***安居小区二期工程10#、11#楼安装工程分包合同》因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效。 关于争议焦点二，本院认为，根据昱升公司、***的答辩及在庭审中的陈述，10#及11#***升公司承包全部工程，***是其公司聘用的现场管理人员，故***将10#及11#楼水电部分工程分包给**学、***的行为应认定为职务行为，对此产生的法律后果应***公司予以承担。 关于争议焦点三，案涉合同虽然无效，但工程已竣工验收,可以参照合同约定支付工程款。经双方结算，工程总价款为5640572.83元。**学称地暖、电箱工程自己并未承包，应将该两项费用从总价款中扣除，其实际施工的工程总价款为4727225.86元。一审法院认为，《渭***10#、11#水电安装结算单》中第三项内容为“昱升代扣刚刚电箱”255000元，第七项“还差刚刚电箱”64324元，备注部分显示合同价319324元，因**学、***与***之间签订的合同中并未约定合同金额，且结算单第三项与第七项的总计金额与合同价319324元恰好一致，故该部分款项不应计入**学、***的工程款中。同时，结算单第十六项为“扣除地暖费”594022.97元，因施工过程中不可能会产生地暖费，地暖工程应属单独的施工项目，且**学称地暖项目自己并未承包，故该项费用也不应计入**学、***的工程款中。综上，**学、***实际完成的工程总价款应为4727225.86元。 关于争议焦点四，**学认为结算单中“税管理费”不应按照25.47%扣减，应按照20.47%扣减，施工罚单、文明工地、四险一金、***筹、公摊费的扣款均没有依据，因合同中约定了在施工中所用的水电费由甲方提供，故供水施工分摊费的扣款也没有依据。***认为，双方在结算单上的签名是对结算结果的认可，若**学认为结算存在重大误解、欺诈、胁迫的情形，可以申请予以撤销，但其撤销权已经消灭。一审法院认为，双方之间的合同虽因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效，但合同的条款是双方真实意思表示，可以参照合同条款的约定来认定扣减费用是否合理。1、关于税管理费，双方合同约定收取15%管理费，***在结算单中又将昱升公司扣其5%管理费计入**学应扣减的费用中，与合同约定不符。同时，**学认可扣减5.47%的税费，故税管理费一项，应按照20.47%进行扣减，应为967663.13元（4727225.86元×20.47%）。2、关于施工罚单，因昱升公司、***并未提交相应证据证明**学在施工过程中存在延误工期或工程质量存在问题等情形，故此部分所扣减的该部分费用，本院不予支持。3、关于文明工地，双方合同中虽然约定甲方可以对野蛮施工进行处罚，***公司、***并未提交相应的证据，且罚款的数额也没有相应的计算标准，故扣减该项费用无法律和合同依据，不予支持。4、关于四险一金，因合同中并未约定代为缴纳四险一金，其扣减相关费用无相应依据，本院不予支持。5、关于***筹、供水设施分摊费及公摊费，根据**学自己整理的《**学渭***二期10-11号楼结算单》，其对扣减该三部分费用认可，故对于**学认为扣减***筹、供水设施分摊费及公摊费不合理的主张，本院不予支持。综上，扣减的费用包含税管理费967663.13元、伙食费30000元、***筹28202元、审计超审费和审定基本费28202元、供水设施分摊费29755元、公摊费130000元及甲方供材款184933元，合计1398755.13元，故**学、***的工程款应为3328470.73元。 关于争议焦点五，双方在《渭***10#、11#水电安装结算单》确认已付款1950000元。2017年10月2日后，根据***提供的收条，其已向***支付660000元，尚欠工程款718470.73元，其中质保金为236361.29元（4727225.86元×5%）。 关于诉讼时效，因2018年、2019年及2021年4月20日***还在向***支付工程款，故**学等的诉讼主张并未超过诉讼时效。本院依职权追加***为本案原告后，***表明不参与本案诉讼，但保留其在合同中的合法权利。本院认为，因合同为**学、***共同签订，***系必要共同诉讼人，其不参与本案诉讼但并未放弃自己的权利，故昱升公司应向**学、***二人支付工程款。遂判决：一、《渭***安居小区二期工程10#、11#楼安装工程分包合同》无效。二、被告陕***建设工程有限公司向原告**学、***支付工程款482109.44元及利息（利息以482109.44元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从2017年10月2日计算至2019年8月19日，从2019年8月20日至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、被告陕***建设工程有限公司向原告**学、***支付工程款236361.29元及利息（利息以236361.29元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年10月2日计算至实际付清之日止）。四、驳回原告**学对被告***的诉讼请求。五、驳回原告**学的其他诉讼请求。上述款项限本判决生效后十日内履行完毕。 二审中，上诉人***提交其与昱升公司之间签订的《安全生产责任和施工经济责任协议书》，证***公司将工程发包给***，***和**学、***之间又形成另外的承包关系。另提交***签字的《关于咸阳渭***二期10号、11号楼维修费用的情况说明》，证明原来的欠付的工程尾款9800元因电梯毁损责任、消防弱电并网工程费用，已经在保修金中扣除完毕。 上诉人昱升公司对第一份证据的真实性和证明目的予以认可。 被上诉人**学对第一份证据协议书的真实性和证明目的不认可。 被上诉人***对第一份证据认为自己不清楚，但对第二份证据确认是自己书写。 法庭对上诉人***提交的证据的真实性及证明目的予以认定。 除一审查明的事实外，二审另查明：2012年4月25日，昱升公司与***就咸阳渭柳家苑安居小区二期公租房工程10、11号楼签署《安全生产责任和施工经济责任协议书》，***施工范围按合同约定的该协议单位工程全部施工内容，******公司按工程竣工决算总造价的5%上缴管理费。***为***指定的施工现场负责人。 关于昱升公司和***之间结算时的具体扣款情况，昱升公司与***2017年3月17日关于渭***二期10-11号楼结算单中决算审定价款22213937.43元，本次应付款项4013938.03元，扣总营业税和增值税、附加税合计3.47%，扣所得税2%，扣税总计5.47%。该扣款情况与2017年10月2日**学与***之间的扣款对比，**学与***之间的结算中扣税多扣了5%，管理费多扣了10%，同时还增加了四险一金和文明工地、施工罚款三个项目的扣款。 2017年10月2日之后，**学对***、***的付款情况如下：2018年2月2日支付***20万元、2019年9月10日付***3万元、2019年10月1日付***5万元、2019年10月15日付款10万元、2021年4月20日付款28万元。同时因**学、***施工原因导致的电梯毁损责任、消防弱电并网工程费用，***已经在保修金中扣除了9800元。 本院认为：本案审查的首要问题是，在***没有作为原告参与诉讼的意思表示的情况下，一审法院将***追加为共同原告是否合法。根据目前已经查明的事实，***对本案所涉合同的实体权利并未放弃。因此依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条、七十四条之规定，一审法院追加***为本案共同原告并不不当。一审法院在已经将***列为共同原告的情况下，其判处结果中应当将***一并列入。 关于本案所涉水电工程的流转关系，现已查明与**学和***存在分包合同关系的是***，而***与昱升公司之间存在工程分包合同。2012年7月16日，***与**学、***（乙方）签订的《渭***安居小区二期工程10#、11#楼安装工程分包合同》并未加***公司印章，因此就目前水电工程欠付款，**学和***只能向***主张，上诉人昱升公司无需承担清偿责任。 关于2017年10月2日的《渭***10#11#水电安装结算单》的效力问题，该结算单签字时间在《中华人民共和国民法总则》实施之后。从目前该结算单所显示的内容来看，各项记载内容及扣款清晰明确，但***扣税10.47%没有提供依据，同时也与自己与昱升公司之间的扣税比例不符。另，文明工地、四险一金、施工罚款的扣款也没有在自己与昱升公司之间的结算中出现，应属于***自行增加的扣款项目。对于自行增加的扣款项目，***并未提供证据证实其合理性。 按照2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》第143条的规定，***在已经***公司完成结算的情况下，隐瞒其***公司之间结算时扣款的真实情况，自行增加扣税比例和扣款项目，导致**学及***在与***结算时，对部分扣款项目的认识意思表示不真实。故该部分的扣款应属无效，案涉劳务分包的工程价款应在2017年10月2日的《渭***10#11#水电安装结算单》的基础上重新认定。 案涉工程造价含质保金在内在结算单中记载的决算金额为5640572.83元。一审法院首先对**学及***未施工的地暖、电箱工程从总价款中予以剔除正确。**学及***的施工总价款为4727225.86元，扣减以下合理费用：税管理费967663.13元、伙食费30000元、***筹28202元、审计超审费和审定基本费28202元、供水设施分摊费29755元、公摊费130000元及甲方供材款184933元，合计1398755.13元。故**学、***的应收的工程款应为3328470.73元，减去2017年10月2日之前的已付款1950000元，2017年10月之后***还应支付1378470.73元。如未及时支付的，应承担相应利息。由于此后***2018年2月开始支付的66万元并非一次性支付，故应分段计息以示公平。一审法院直接扣减66万元，又将剩余的718470.73元区分为质保金和剩余工程款两部分并按此计息对**学及***稍有不当。但被上诉人**学、被上诉人***未提出上诉，对此应不予变动，但***已经认可的9800元扣款应从质保金中扣除。 综上，一审法院事实清楚，适用法律及判决结果不当，本院二审按照查明的事实予以纠正。上诉人昱升公司的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人***上诉理由部分成立，二审依法进行改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持陕西省咸阳市渭城区人民法院（2021）陕0404民初6481号民事判决书第一项。 二、撤销陕西省咸阳市渭城区人民法院（2021）陕0404民初6481号民事判决书第二、三、四、五项。 三、上诉人***于本判决生效之日起十日内支付被上诉人**学和***支付工程款482109.44元及利息（利息以482109.44元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从2017年10月2日计算至2019年8月19日，从2019年8月20日至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、上诉人***于本判决生效之日起十日内向被上诉人**学和***支付工程款226561.29元及利息（利息以226561.29元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年10月2日计算至实际付清之日止）。 四、驳回被上诉人**学和***的其他诉请。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20939元（**学预交），二审案件受理***公司缴纳20939元，***缴纳20939，合计62817元。由**学及***共同承担2817元，由***承担60000元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　王　磊 审判员　　王　葆 二〇二三年一月六日 书记员　　*** 1