杨凌示范区农科新型材料有限公司与陕西昱升建设工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民事判决书

（2018）陕04民终2402号

上诉人（原审被告）：陕西昱升建设工程有限公司，住所地：陕西省杨凌示范区凤凰路中段。统一社会信用代码：91***0403675113783T。

法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：***，该公司涉案项目负责人。

委托诉讼代理人：**，陕西为民律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杨凌示范区农科新型材料有限公司，住所地：陕西省杨凌示范区有邰路东段。统一社会信用代码：91***0403088120***2D。

法定代表人：康乃社，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，陕西松意律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，该公司员工。

上诉人陕西昱升建设工程有限公司（以下简称陕西昱升公司）因与被上诉人杨凌示范区农科新型材料有限公司（以下简称杨凌农科公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2018）陕0403民初847号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人陕西昱升公司的委托诉讼代理人***及**，被上诉人杨凌农科公司的委托诉讼代理人***及***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人请求：1、依法撤销杨陵区人民法院（2018）陕0403民初847号民事判决书，驳回被上诉人对上诉人有关违约金的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实及理由如下：一审法院认定事实不清，未能正确认定双方的合同责任。依照合同约定，被上诉人应当提供商品混凝土所需要的相关资料，而且，根据相关规范要求，被上诉人作为商混的供方应当在供货时，向上诉人提供同一配比混凝土的出厂合格证。因商混并非普通商品，被上诉人至今尚未提供相关质量证明文件。该文件同时也是建设工程竣工验收备案时所必须提交的资料，导致目前上诉人无法向业主提供，业主单位拒绝付款，上诉人也无法向被上诉人付款。在被上诉人未能完成自身合同义务的情形下，上诉人依法行使先履行抗辩权，不应视为上诉人的违约。

被上诉人杨凌农科公司答辩意见为：上诉人以答辩人未提供出厂合格证为由主张先履行抗辩权，进而拒绝付款，既无事实依据，业务法律依据。在本案开庭审理前，上诉人从未要求答辩人提供混凝土出厂合格证。只要上诉人提供浇筑部位，答辩人随时可以提供。合同具有相对性，本案中上诉人作为买方向答辩人购买商混，买卖双方均应严格按照合同履行各自义务，该合同义务与第三方无关。关于迟延付款的资金占用费问题，一审法院认为原合同约定的资金占用费过高，已经进行了调整，答辩人认可一审的处理结果。请二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人农科新型材料公司在一审的诉请为：1、依法判令被告支付原告货款448510元并自应付款之日起至实际付款之日止每日按千分之三支付资金占用费；2、依法判令被告支付原告违约金13455.3元；3、本案诉讼费由被告承担。

一审查明以下案件事实：2016年，杨凌聚川公司（甲方）与原告杨凌农科公司（乙方）签订《商品混凝土销售合同》，约定商品混凝土单价C15为190元/立方米，C20为200元/立方米，C25为***0元/立方米，C30为220元/立方米，C35为235元/立方米（此价为含税含泵送单价；汽车泵47米以上另增加25元/立方米；低于8方/每车加收200元空载费；延时超120分钟每车/每小时加收200元延时费）；冬季施工（每年自11月15日起至次年3月15日期间）增加15元/立方米；预拌混凝土的质量必须符合GB/T4903-2012《预拌混凝土》及有关国家、行业和地方标准，现场抽样检验根据GB/T4903-2012《预拌混凝土》、GB/T50107-2010《混凝土强度检验标准》的规定进行；甲方认为混凝土质量有问题时，应在送货当天内向乙方以书面形式提出，并按本合同第6.2.2条约定处理，逾期未提出，视为质量合格；甲乙双方共同依据国家现行的《预拌混凝土》（GB/T4903-2012）技术标准及《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002），结合本合同约定，对乙方供货到施工现场的混凝土数量、质量及浇筑时间等内容进行验收，并在乙方的发货单上签字确认；甲乙双方依据《预拌混凝土》（GB/T4903-2012）的规定，按合同约定的单价和甲方现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准办理借款结算；按月结算已供砼70%的货款，在总货款中减免一万元空载和延时费，剩余货款在完工后2月内一次性付清；本合同签订的工程非因乙方原因中途停工，导致甲方停止使用乙方的混凝土，或因甲方原因累续停工3月以上，应自停止使用商砼之日起5日内付清未结货款；每次对账时，双方凭签证的交货单，核对各种等级的混凝土供应数量，并依据本合同2.11所列的单价结算货款金额，双方核对无误后在乙方的对账单上签字或盖章，遇有不能盖章的，由甲方代表人签字即可，双方予以认可；甲方未按合同约定付款的，自付款之日起，超过壹个月，甲方应每日按所欠货款的千分之三作为资金占用费及损失支付给乙方，直至付清全部货款为止；甲方未按合同约定履行其义务的，应按实际供货总金额的3%向乙方支付违约金，给乙方造成损失的，还应承担赔偿责任；乙方未按合同约定履行其义务的，应按实际供货总金额的3%向甲方支付违约金，给甲方造成损失的，还应承担赔偿责任；未尽事宜，经双方协商一致可另行补充约定，补充约定均为合同组成部分，与本合同具有同等法律效力；本合同自双方签字（盖章）之日起生效，在双方结算最后一笔货款后即自行终止。该合同由***、***、***签字确认，加盖杨凌聚川公司公章及原告杨凌农科公司的合同专用章。

因杨凌聚川公司施工方更换，桩基后工程由被告陕西昱升公司杨凌聚川公司建设项目部承建，2016年7月27日，杨凌聚川公司（甲方）、被告陕西昱升公司杨凌聚川公司建设项目部（甲方）与原告杨凌新科公司（乙方）签订《补充协议》，对原《商品混凝土销售合同》作出如下增补协议：因市场水泥、砂石料上涨超过3%，从五月份开始，商混每方上调十元；桩基后工程由陕西昱升公司杨凌聚川公司建设项目部承建，桩基前混凝土账务由杨凌聚川公司结清，桩基后工程由陕西昱升公司杨凌聚川公司建设项目部按照合同条款来支付混凝土款项；如有对本协议未签署前，陕西昱升公司杨凌聚川公司建设项目部进度原因继续使用本公司混凝土，视为同意原合同与本补充协议的条款并会按照合同要求结清款项。该补充协议由***、席海龙、***、***签字确认，加盖杨凌聚川公司合同专用章、被告陕西昱升公司杨凌聚川公司建设项目部印章、原告杨凌农科公司的合同专用章。2016年6月8日至2016年12月8日原告杨凌新科公司依约向被告陕西昱升公司涉案项目供应商砼。经原、被告结算，2016年6月供应商砼129.5立方米，总计31487.50元；2016年7月供应商砼304.5立方米，总计70947.50元；2016年8月供应商砼64立方米，总计14310.00元；2016年9月供应商砼24立方米，总计5440元；2016年10月供应商砼168立方米，总计42000.00元。原、被告关于原告2016***份及12月份供应商砼的方量及价款未进行结算。根据原告提供的商品混凝土送货单、6月份至10月份结算单及双方合同约定，经核算，原告2016***供应商砼1073立方米，总计2***830.00元；2016年12月供应商砼95立方米，总计24095元。

一审法院认为，本案争议焦点为：1、被告拖欠原告货款的具体数额是多少；2、原告主张的资金占用费及违约金有无事实及法律依据，是否应予支持。原、被告签订的《补充协议》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，本院予以确认。原告杨凌农科公司已履行了供货义务，被告陕西昱升公司应当按照合同约定及时给付原告货款。其拖欠不付的行为构成违约，应当承担继续给付原告货款和支付违约金的责任。经核算，被告拖欠原告货款的数额为448110元。原告主张资金占用费及违约金均基于被告未按约定给付货款产生。根据双方合同的约定及缔约目的，该合同中的资金占用费应定性为逾期付款的违约金。针对逾期付款造成的损失，原告未提供相应的证据证明，结合案件实际情况，其损失应主要为货款的利息损失。双方合同约定“甲方未按合同约定付款的，自付款之日起，超过壹个月，甲方应每日按所欠货款的千分之三作为资金占用费及损失支付给乙方，直至付清全部货款为止”，按照日千分之三计算的资金占用费年利率超过100%，明显过高。综合考虑双方当事人的约定、原告的交易成本、预期收益等因素，本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，对原告诉请的资金占用费按照年利率24%（折合成日利率为0.066%）予以调整，对原告主张的违约金不再支持。被告辩称原告未向其提供商品混凝土的相关合格证件，且建设方未向其付款，但合同中并未约定原告需向被告提供被告所述的材料，且合同具有相对性，建设方是否向被告付款与本案并无关联，对被告的辩称本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告陕西昱升建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨凌示范区农科新型材料有限公司货款448110元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以448110元为基数按照年利率24%从2017年1月14日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。二、驳回原告杨凌示范区农科新型材料有限公司的其他诉讼请求。

二审中，各方均未提交新证据。

上诉人在庭审中提交预拌混凝土国家标准和混凝土强度检验评定标准各一份。

上诉人在二审提出移交混凝土资料以及税票的问题，被上诉人均表示愿意履行该义务。上诉人在庭审中对被上诉人提供的商混的质量并无异议。

上诉人提出自供货开始就一直索要资料，但被上诉人没有提供。被上诉人对此说法并不认可，上诉人也没有提交证据予以证实。

除一审查明事实外，二审另查明：在前期杨凌聚川食品包装有限公司与杨凌农科公司签订的《预拌混凝土供需合同》第6.2.1条约定：如甲方要求，乙方应向甲方提供技术交底、配合比设计报告单等资料送交给甲方或告知给甲方。

本院认为：依据目前查明的事实，《预拌混凝土供需合同》及《补充协议》均为合法有效之合同及协议，对本案中的双方当事人具有约束力。在被上诉人完成供货后，上诉人负有及时结算并付款的义务，上诉人没有依照约定履行义务。在一审中，法院认定供货量及货款，事实清楚，数额正确。判处上诉人承担被上诉人相应的资金损失合理，其判决结果应予维持。

本案所涉的《预拌混凝土供需合同》中约定的资料移交是在甲方即上诉人提出要求时，现上诉人不能举证自己曾向被上诉人在诉讼之前提出过移交资料的要求，因此不能以资料移交与否作为付款的前提条件。本案一审中，针对资料移交上诉人也并未提出反诉，因此一审未将此节纳入审理正确。由于被上诉人在庭审中已经表态愿意交付资料并提供税票，对该问题的处理可另行处理，本案不再涉及。

综上，一审事实清楚，判处正确，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4034元由上诉人陕西昱升公司承担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*葆

审判员*磊

二〇一八年十二月二十五日

书记员***