***、***等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

舟山市普陀区人民法院 民事判决书 （2021）浙0903民初1920号 原告：***，男，1973年8月28日出生，汉族，住舟山市普陀区。 原告：***，男，1973年2月11日出生，汉族，住舟山市普陀区。 二原告共同委托诉讼代理人：***、***，浙江泽大（浙江自贸区）律师事务所律师。 被告：***，男，1972年7月22日出生，汉族，住舟山市普陀区。 被告：***，男，1974年12月5日出生，汉族，住舟山市普陀区。 上述二被告共同委托诉讼代理人：***、***，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。 被告：舟山市普陀区旅游投资发展有限公司，住所地舟山市普陀区东港街***街215号301室。 法定代表人：杨旖伟，董事长。 委托诉讼代理人：**、***，北京大成（舟山）律师事务所律师。 被告：舟山***投资发展有限公司，住所地舟山市普陀区***加工厂路14号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***、***，浙江合创律师事务所律师。 第三人：浙江欣立建设有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道***20号永翔大厦1103-1109。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***、焦海天，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 原告***、***与被告***、***、舟山市普陀区旅游投资发展有限公司（以下简称旅游投资公司）、舟山***投资发展有限公司（以下简称***投资公司）及第三人浙江欣立建设有限公司（以下简称欣立公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年9月10日立案受理后，依法由审判员***适用简易程序于2021年10月27日公开开庭进行了审理，原告***、***及二原告的共同委托诉讼代理人***、***，被告***、***的共同委托诉讼代理人***、被告旅游投资公司的委托诉讼代理人**、***，被告***投资公司的委托诉讼代理人***、***及第三人欣立公司的委托诉讼代理人焦海天到庭参加诉讼。审理期间，根据原告***、***的申请，本院依法通知被告旅游投资公司、***投资公司暂停向第三人欣立公司支付工程款。本院根据被告***、***的申请依法委托鉴定机构对案涉工程进行相关司法鉴定。另根据双方申请庭外和解两个月。本案现已审理终结。 ***、***向本院提出诉讼请求：1．判令被告***、***支付原告***、***工程款3090543元，并支付相应利息（从2013年5月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．判令被告旅游投资公司、***投资公司在欠付建设工程价款范围内就上述工程款承担支付责任；3．本案因诉讼所产生的所有费用由四被告承担。事实与理由：2011年8月17日，第三人欣立公司中标被告旅游投资公司和被告***投资公司联合建设的***农民安置小区1标段工程。中标后，第三人将上述工程交由被告***、***施工，而被告***、***将其中的水电部分工程分包给原告***、***。原告***、***取得上述工程后，积极采购材料，按时施工，保质保量完成了所有共计24幢房屋水电的施工工作。另：案涉工程于2013年5月20日竣工验收并交付使用。根据案涉工程的结算审计报告，工程总造价为136685923元，被告旅游投资公司、被告***投资公司业已支付132001248元，尚剩余工程款4684675元须支付给第三人欣立公司。另本案中二原告***、***施工工程部分造价为9465060元，被告***、***尚欠付工程款3090543元。综上所述，被告***、***理应及时支付工程款。同时，二原告***、***作为水电工程部分的实际施工人有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定，要求被告旅游投资公司及被告***投资公司在欠付工程款范围内就被告***、***所欠工程款承担责任，故诉至法院，请求依法判决。 ***、***共同辩称，一、虽然***、***作为工程实际承包人与***、***之间本来没有直接的法律关系，水电部分是原欣立公司法定代表人作主直接分包给***、***的，现在***、***要向我方来结算也是可以的，不过其主张的计算方式是有问题的，按照***、***的计算方法，我方还要倒贴8.5％，因为我方向欣立公司结算时需要扣除8.5％费用；二、***、***作为水电实际施工人，使用我方的水电、相关垂直运输设备以及人员配合管理等方面，但相应配合管理费均未支付，其主张的款项中也未扣除应当计入的成本。另外，***、***曾经承诺自愿负担审计费95000元。***、***主张的款项的内容范围也是有错误的，部分是土建部分也被计算进去了；三、***、***应当要提供发票给我方，因为我方同欣立公司计算款项时也是要求提供相应发票的，按照我方计算的金额，扣除相应费用后，***、***大概还有100多万元可以领取，双方款项计算清楚后我方也是同意支付。 旅游投资公司辩称，一、***、***与***、***之间违法分包合同履行内容及未结工程款事实不清，其以实际施工人身份向旅游投资公司主张承担责任的事实依据不足。***农民安置小区工程I标段工程由旅游投资公司为建设单位和发包人，委托***投资公司代建，由欣立公司中标承建。2010年8月17日，旅游投资公司、***投资公司和欣立公司签订《建设工程施工合同》，就工程内容、工期、工程款支付结算等进行约定。该工程于2010年9月15日开工，2013年5月20日竣工验收。2021年8月，舟山市普陀区审计局委托第三方咨询机构出具的工程结算审核报告对该工程审定造价为主体工程128002089元（含安装工程8558071元）、附属工程8683834元（含安装工程936989元），审定总造价136685923元（含安装工程9465060元）。旅游投资公司从2010年至2015年期间已向欣立公司支付工程款134001248元，欣立公司已开票132201248元，未开票数1800000元。旅游投资公司还应向欣立公司支付工程款2684675元，欣立公司还应向旅游投资公司开具4484675元工程款发票。旅游投资公司不知晓欣立公司转包整个工程给***、***及该两人再违法分包部分工程给***、***的事实，无法确认两人实际施工人的身份、施工内容及工程款数额。合同具有相对性，转包和违法分包合同的工程款应各自执行转包合同和分包合同的约定，实际施工人不能直接适用发包方与总包方的结算造价。根据***、***起诉状**，两人系从***、***处分包水电部分工程，则其合同相对方为***、***，故也只能向其主张欠付的工程款。又因***、***的合同相对方为欣立公司，***、***可主张的工程款以欣立公司欠付其工程款为限。旅游投资公司与欣立公司之间工程款、欣立公司与***、***之间的工程款、***、***与***、***之间的工程款基于各自合同施工内容和计价方式独立结算，并不重合或相互替代。***、***以实际施工人身份可突破合同相对性向旅游投资公司主张工程款，不等于突破合同相对性取代享受欣立公司可结算工程款。故，***、***仅能在欣立公司欠付***、***的工程款数额内，要求旅游投资公司在应付欣立公司的工程款数额内承担责任。但***、***与***、***之间违法分包的事实、及***、***实际施工内容、各方之间的工程款未结数额等，在案证据均无法确定。现***、***直接主张结算审核造价中全部安装工程款9495060元的依据不足；二、第三人欣立公司应收工程款归于其破产财产，***、***无权诉请优先受偿。欣立公司破产清算于2020年5月6日经普陀法院裁定终结破产程序，但欣立公司因本案所涉工程款未结算开票，税务清算尚未完成，至今未办理清算注销手续。根据《破产法》第一百二十三条“自破产程序依照本法第四十三条第四款或者第一百二十条的规定终结之日起二年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：（二）发现破产人有应当供分配的其他财产的。”现旅游投资公司对欣立公司的应付工程款属于欣立公司破产债权人可以主张追加分配的款项，***、***以实际施工人身份要求优先受偿工程款债权于法无据。***、***作为欣立公司转包合同相对方的直接施工人，是否已向欣立公司申报工程款债权并经确认尚不可知。若其工程款尚未申报过债权，依据《破产法》第五十六条规定无权分配欣立公司的破产财产，则欣立公司对***、***无应付款，***、***无权主张旅游投资公司对欣立公司的应付工程款；三、欣立公司可结算的工程款中包含开票附随义务，应在可结工程款中扣除。根据住建部、财政部颁布的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一款之规定“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和税金。”旅游投资公司支付给欣立公司的工程款中本包含税金（5％税率），该税金是欣立公司取得工程款的附随义务，且在破产债权中具有优先权。若认定旅游投资公司在应付工程款中向***、***承担责任，该责任承担等于直接向欣立公司支付工程款，则应扣除欣立公司领取工程款的开票税款（未开票数额的5％）以保证欣立公司可以开具相应发票。综上，请求驳回***、***对旅游投资公司的诉讼请求。 ***投资公司辩称，同意旅游投资公司的答辩意见，***投资公司非本案适格被告。其不是案涉建设主体，也未参与建设，工程款也是旅游投资公司支付的。***投资公司原来与政府之间有协商，本来是代管的，后来其确实也未参加发包与结算，工程款项也没有经过***投资公司。 欣立公司述称，一、关于案涉工程情况。2010年8月17日，旅游投资公司、***投资公司作为发包人与欣立公司签订《协议书》，案涉工程由欣立公司承建。后欣立公司与***签订《工程项目承包合同》，案涉工程由***实际承包。工程于2010年9月15日开工，2013年5月20日竣工验收，2013年7月1日完成竣工验收备案，后一直未完成审计结算。直至2021年6月，舟山市普陀区审计局委托浙江万事达建设工程管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，明确土建、安装工程审定造价为128002089元，市政附属、安装工程审定造价8683834元，审定总造价为136685923元。根据欣立公司财务数据，旅游投资公司已支付工程款134001248元，目前尚须支付工程款2684675元。欣立公司已开票132201248元，尚须开票4484675元；二、关于欣立公司破产情况。2017年12月11日，普陀法院做出（2017）浙0903破申4号民事裁定书，裁定受理欣立公司破产清算，并指定浙江六和（舟山）律所担任破产管理人。2020年5月6日，法院裁定破产终结欣立公司破产程序。因涉及本案工程款后续处置事宜，欣立公司主体暂未注销。欣立公司破产前以其名义承揽的工程数量繁多且类型复杂，既包括其自营工程和非自营工程，也包括在建工程、已完工但未竣工工程、已竣工但未结算工程、已结算但未过保修期的工程，单体情况均不相同，非常繁杂。管理人参照省高院、省高检、省公安厅联合纪要文件【浙高法（2017）228号】中关于“施工项目资金所有权归属”的规定，确定欣立公司自营工程由欣立公司自负盈亏，非自营工程中应收未收的工程款归属承包人，管理人也是一直采用该原则处理欣立公司工程债权债务。本案所涉***农民安置房小区工程即属非自营工程。三、案涉工程剩余工程款应支付给欣立公司。根据合同相对性，涉案工程剩余工程款应由发包人支付给欣立公司，欣立公司则应扣除管理费等费用后将剩余工程款支付给***，欣立公司与***、***之间无任何合同关系。但因欣立公司破产，无力承担工程款开票税金，较为妥当的处理方式是由***承担税金后，再与欣立公司结算。 本院经审理查明，一、位于舟山市普陀区***C09地块的***农民安置小区工程I标段工程由旅游投资公司为建设单位和发包人，委托***投资公司代建，由欣立公司中标承建。2010年8月16日，旅游投资公司、***投资公司和欣立公司签订《建设工程施工合同》，约定：“发包人舟山市普陀区旅游投资发展有限公司（委托方）舟山***投资发展有限公司（受托建设方）承包人：浙江欣立建设有限公司；承包范围：招标范围全部内容工程的基础（包括打桩）及上部建筑、结构、水、电安装。合同价款金额101811602元……”。后***以***农民安置小区工程I标段项目部名义（乙方）与欣立公司（甲方）签订工程项目承包合同，约定：“一、工程项目范围：本标段建筑面积约62301平方米……五、费用承担及标准1、乙方上缴给甲方的管理费按工程结算总价8.5％计取（包括个人所得税0.5％）……”案涉工程于2010年9月15日开工，2013年5月20日竣工验收，并交付使用。其中水电安装部分由***、***实际施工完成，并已领取工程款6574517元（不包含双方争议部分20万元）。二、2021年8月，舟山市普陀区审计局委托浙江万事达建设工程管理有限公司出具工程结算审核报告对上述工程审定造价为主体工程128002089元（含安装工程8558071元）、附属工程8683834元（含安装工程936989元），审定总造价136685923元（含安装工程9465060元）。现旅游投资公司就案涉工程已向欣立公司支付工程款134001248元。三、本案审理期间，根据***、***的申请，本院依法委托舟山建银工程造价审查中心有限公司对案涉工程水电部分的施工配合费市场价格以及土建收口费用进行司法鉴定，该造价中心分别于2022年4月12日及8月29日出具工程造价咨询报告书两份，载明：“根据现有送鉴材料，参考专业发包工程管理计算比例，本案参考施工配合费市场价格范围为2％-4％（含申请人提出的水电接口、施工现场管理、垂直运输、施工脚手架、竣工资料汇总整理等服务），土建收口费用不包含在施工配合费中，应根据结算审核报告中的内容及定额工作内容，结合实际施工划分费用。”“在鉴定过程中，双方对鉴定后的工程量无异议，双方对具体由谁出人工费进行收口施工存在争议，双方均认定是己方派人施工。***、***方认定施工人员人工费是由己方支付，材料及垃圾清理是由***、***供应、清理，收口费用为86662元；***、***方亦认定施工人员人工费是由己方支付，材料及垃圾清理也由己方供应、清理，收口费用为217911元。争议部分费用为131249元。”***、***为此鉴定支付鉴定费用10000元。 本院认为，欣立公司将案涉整体工程转包给***、***，***、***则主张从***、***处分包了案涉工程的水电部分，上述的转包、分包行为违反了我国建筑法律法规的效力性强制性规定，应属无效。但***、***实际负责施工部分的工程已全部完工，并已验收合格，故对其要求支付工程款的诉讼请求本院依法予以支持。对***、***主张要求直接按照欣立公司与旅游投资公司造价审计金额来计算工程款，根据合同相对性原则，该主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于具体款项的结算，本院参照浙江万事达建设工程管理有限公司出具工程结算审核报告的工程造价金额以及舟山建银工程造价审查中心有限公司出具的工程造价咨询报告书的内容，结合各方面的因素，并考虑到欣立公司与***签订的合同中有8.5％的管理费（包含税金）的存在、在水电实际施工中存在施工配合费、土建收口费等费用的发生，酌情确认应付工程款8182803元。关于***、***对于施工人员人工费131249由其支付的主张以及***、***抗辩要求扣除造价审计费用95000元，双方均未提供证据予以证明，对该部分主张本院均不予支持。为此，本院确认尚未支付的款项为1608286元。关于***、***主张的逾期利息损失问题，双方之间虽未对工程款的支付时间进行约定，但案涉工程整体于2013年5月20日竣工验收并已交付，故对***、***该诉讼请求的合理部分依法予以支持。另，对于***、***主张的其中20万元汇付他人款项系与***、***之间的往来款，对此***、***予以否认，故在本案中不予处理，***、***可另行主张。对***、***抗辩的要求***、***提供发票及旅游投资公司提出的开票税金，因双方对此没有明确的约定，在本案又未提起反诉，本案中亦不予处理。 关于旅游投资公司及***投资公司的责任问题，旅游投资公司作为发包方，其确认尚欠欣立公司工程款，其需在欠付的工程款本金范围内承担责任。***、***主张***投资公司承担责任，依据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下： 一、***、***于本判决生效之日起十日内支付***、***工程款1608286元及该款的利息损失（从2013年5月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、舟山市普陀区旅游投资发展有限公司在欠付工程款本金范围内对上述债务中工程款本金部分承担责任； 三、驳回***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31524元，减半收取15762元，由***、***共同负担7000元，由***、***共同负担8762元。保全费5000元，由***、***共同负担。鉴定费10000元，由***、***共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审判员*** 二〇二二年九月十六日 法官助理*** 代书记员***