青海黄河上游水电开发有限责任公司、青海黄河上游水电开发有限责任公司工程建设分公司与共和县元年工贸有限公司制砖瓦分公司、陕西丰汇建设工程投资有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

青海省海南藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）青25民终253号

上诉人（原审被告）：青海黄河上游水电开发有限责任公司。

法定代表人：谢某，该公司董事长。

上诉人（原审被告）：青海黄河上游水电开发有限责任公司工程建设分公司。

法定代表人：孙某。

共同委托诉讼代理人：张某，青海致琨律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：共和县元年工贸有限公司制砖瓦分公司。

法定代表人：王某。

委托诉讼代理人：周某，青海简阔律师事务所律师。

原审被告：陕西丰汇建设工程投资有限公司。

法定代表人：崔某，该公司监理。

上诉人青海黄河上游水电开发有限责任公司、青海黄河上游水电开发有限责任公司工程建设分公司因与被上诉人共和县元年工贸有限公司制砖瓦分公司劳务合同纠纷一案，不服兴海县人民法院（2018）青2524民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人青海黄河上游水电开发有限责任公司、青海黄河上游水电开发有限责任公司工程建设分公司的委托诉讼代理人张某、被上诉人共和县元年工贸有限公司制砖瓦分公司的委托诉讼代理人周某到庭参加诉讼。原审被告陕西丰汇建设工程投资有限公司经本院依法公告传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

青海黄河上游水电开发有限责任公司工程建设分公司、青海黄河上游水电开发有限责任公司上诉请求：1.裁定撤销青海省兴海县人民法院（2018）青2524民初476号民事判决书，发回重审；或撤销青海省兴海县人民法院（2018）青2524民初476号民事判决书第二项判决事项，改判驳回对上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.共和县元年工贸有限公司制砖瓦分公司（简称“元年公司”）与陕西丰汇建设工程投资有限公司之间形成的是买卖合同关系，并非劳务合同关系，一审法院认定本案属于劳务合同纠纷错误。一审中，元年公司称其与陕西丰汇达成砖采购口头协议，其中约定由元年公司负责砖块的装卸，费用由陕西丰汇负担。根据《合同法》第十二条、第一百三十条、第一百三十一条之规定，买卖合同关系中双方可以约定货物的履行期限、地点和方式，因此元年公司与陕西丰汇约定装卸由元年公司负责，装卸费用由陕西丰汇承担属于买卖合同关系中双方对履行方式的约定，不能仅因为陕西丰汇支付了货款未支付装卸费就认定为元年公司与陕西丰汇之间形成的是劳务合同关系。

2.元年公司不是实际施工人，一审法院认定元年公司为实际施工人错误。根据元年公司与陕西丰汇达成的协议，元年公司仅向陕西丰汇提供工程建设所需要的材料砖，并未承包任何部分工程项目，未参与工程项目的建设，双方形成的是买卖合同关系，不是承包关系。且在一审法庭辩论中，元年公司也称己方不是实际施工人，是在行使《合同法》第七十三条规定的代位权，诉请上诉人在欠付到期陕西丰汇建设工程价款的范围内承担支付责任，因此元年公司不是实际施工人。

二、一审法院适用法律错误。本案不适用《建设工程施工合同纠纷司法解释》第二十六条之规定，被上诉人不能直接起诉上诉人。《建设工程施工合同纠纷司法解释》第二十六条第二款规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。可知只有实际施工人才能突破合同相对性直接起诉发包人。本案中，元年公司不是实际施工人，理由同上诉理由第一部分，不能突破合同相对性直接起诉上诉人。因此，上诉人与被上诉人二者之间即没有合同关系，且被上诉人又不是实际施工人的情况下，不能突破合同相对性直接起诉被上诉人。一审法院认定元年公司为实际施工人且适用《建设工程施工合同纠纷司法解释》第二十六条之规定判决被上诉人承担连带责任明显属于适用法律错误。

综上所述，一审判决适用法律错误、认定事实错误。恳请判如所请。

被上诉人共和县元年工贸有限公司制砖瓦分公司未作书面答辩，庭审中口头辩称:1、上诉人认为，本案是买卖合同与本案事实不符。买卖合同中的红砖等标的物已经履行完毕。是红砖装卸产生的劳务费用。一审法院认定的劳务合同纠纷是正确的。2、一审法院适用了建设工程施工合同的有关条款，适用法律正确。上诉人的上诉理由请求不成立，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

共和县元年工贸有限公司制砖瓦分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付原告农民工劳务工资262232.75元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2011年被告陕西丰汇公司通过投标方式承建被告青海黄河上游分公司发起招标的羊曲水电站建设工程施工项目部分标段，被告陕西丰汇公司将人工装卸用砖项目承包给原告。原告于2012年3月29日至2012年9月7日向被告陕西丰汇公司羊曲工地提供多孔砖2014525块、标砖491000块，其中产生卸装劳务费用262232.75元。在原告完成向被告陕西丰汇公司羊曲工地提供砖块即装卸的劳务后，截至2012年8月28日被告陕西丰汇公司只向原告支付了砖款200万元，并没有支付农民工装卸费262232.75元。2014年5月18日，被告陕西丰汇公司向原告出具了一份欠条，在欠条中载明：因现阶段公司资金周转困难，欠原告共和元年分公司农民工装卸费262232.75元。

一审法院认为，劳务费应当清偿，劳务合同是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳务合同，需要一方支付报酬的合同。本案中，因原告共和元年分公司与被告陕西丰汇公司双方之间形成的劳务合同关系合法有效，应受法律保护，原告共和元年分公司于2012年4月至8月就农民工装卸费进行了结算，并形成工资表，此工资表与被告陕西丰汇公司出具的欠条，能够相互印证，债权债务关系明确，被告陕西丰汇公司应按约履行金钱给付义务。因此原告共和元年分公司要求被告陕西丰汇公司给付农民工装卸费262232.75元，于法有据，一审法院予以支持。但原告共和元年分公司要求被告青海黄河上游总公司、青海黄河上游分公司承担垫付责任，认为被告青海黄河上游总公司、青海黄河上游分公司拖欠被告陕西丰汇公司部分工程款，未能提交相关证据，无法证明被告青海黄河上游总公司、青海黄河上游分公司证实已向拖欠被告陕西丰汇公司付清所有工程款。因被告陕西丰汇公司未出庭，被告青海黄河上游总公司、青海黄河上游分公司均未向法庭提交已向被告陕西丰汇付清全部工程款的证据，故仅能查明被告黄河上游总公司、青海黄河上游分公司未向被告陕西丰汇公司付清全部工程款的事实，而无法查明具体付款数额。判决如下：一、被告陕西丰汇建设工程投资有限公司于本判决生效后一个月内给付原告共和县元年工贸有限公司制砖瓦分公司农民工装卸费262232.75元；二、被告青海黄河上游水电开发有限责任公司、被告青海黄河上游水电开发有限责任公司工程建设分公司在欠付被告陕西丰汇建设工程投资有限公司工程款范围内承担连带责任。案件受理费5234元，由被告陕西丰汇建设工程投资有限公司负担。

二审中，上诉人青海黄河上游水电开发有限责任公司与青海黄河上游水电开发有限责任公司工程建设分公司、被上诉人共和县元年工贸有限公司制砖瓦分公司均未提交新证据。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的主要争议焦点是：青海黄河上游水电开发有限责任公司、青海黄河上游水电开发有限责任公司工程建设分公司应否承担连带责任。

本案中被上诉人共和县元年工贸有限公司专制砖瓦分公司与原审被告陕西丰汇建设工程投资有限公司之间形成的是劳务合同关系。根据法律规定，劳务合同纠纷不适用建设工程施工合同的相关规定。该案劳务合同约束的是共和县元年工贸有限公司制砖瓦分公司与陕西丰汇建设工程投资有限公司双方，而青海黄河上游水电开发有限责任公司和青海黄河上游水电开发有限责任公司工程建设分公司并非是劳务合同的相对方，亦没有相关法律法规规定青海黄河上游水电开发有限公责任公司和青海黄河水电开发有限责任公司工程建设分公司应承担连带责任。

综上所述，青海黄河上游水电开发有限责任公司、青海黄河上游水电开发有限责任公司工程建设分公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持青海省兴海县人民法院（2018）青2524民初476号民事判决第一项；

二、撤销青海省兴海县人民法院（2018）青2524民初476号民事判决第二项。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费5234元、二审公告费600元，由陕西丰汇建设工程投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　康　琴

审 判 员　　李友艳

审 判 员　　洛什吉

二〇一九年十一月十二日

法官助理　　刘　静

书 记 员　　查灵敏

附：本案所适用的法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。