青海黄河上游水电开发有限责任公司工程建设分公司、青海黄河上游水电开发有限责任公司与**、陕西丰汇建设工程投资有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

青海省海南藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）青25民终277号

上诉人（原审被告）：青海黄河上游水电开发有限责任公司工程建设分公司。

负责人：孙某。

上诉人（原审被告）：青海黄河上游水电开发有限责任公司。

法定代表人：谢某，该公司董事长。

二上诉人共同委托诉讼代理人：李某，青海致琨律师事务所律师。

二上诉人共同委托诉讼代理人：张某，青海致琨律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，现住青海省贵德县。

委托诉讼代理人：周某，共和县法律援助中心律师。

原审被告：陕西丰汇建设工程投资有限公司。

法定代表人：崔某，该公司监事。

上诉人青海黄河上游水电开发有限责任公司工程建设分公司（以下简称：黄河水电公司工程建设分公司）、青海黄河上游水电开发有限责任公司（以下简称：黄河水电公司）因与被上诉人**、原审被告陕西丰汇建设工程投资有限公司（以下简称：丰汇公司）建设工程合同纠纷一案，不服青海省兴海县人民法院（2018）青2524民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄河水电公司工程建设分公司、黄河水电公司共同委托的诉讼代理人张某，被上诉人**及其委托诉讼代理人周某到庭参加诉讼，丰汇公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

黄河水电公司工程建设分公司、黄河水电公司上诉请求：1.撤销青海省兴海县人民法院青24民初475号民事判决第一项，并改判驳回对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：黄河水电公司与丰汇公司于2012年6月签订的《黄河羊曲水电站承包商5、6号宿舍楼工程施工合同协议书》约定合同总金额为10,325,459.68元，黄河水电公司已累计支付金额为10,694,234.2元，不存在欠付工程款情形。一审法院以黄河水电公司与丰汇公司未签订最终结算协议，超付工程款的事实未得到丰汇公司的认可，据此认定黄河水电公司仍欠付丰汇公司工程款属于事实认定错误。合同约定工程款价款仅为暂估价款，最终价款以双方结算价款为准，暂估价款为黄河水电公司按阶段向丰汇公司支付工程款的依据，并不是最终结算依据。只有最终结算价款高于合同暂估总款才存在黄河水电公司继续向丰汇公司支付价款的义务。最终结算价款可能高于暂估价款，也可能低于暂估价款，现丰汇公司未向黄河水电公司申请最终结算，最终结算价款未确定。黄河水电公司已向丰汇公司超付合同暂估价款，在合同最终结算金额未确定的情况下，一审法院认定黄河公司欠付陕西丰汇工程款事实有误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。可知发包人承担连带责任有两点要求，第一，欠付工程款；第二，在欠付工程款的范围内承担责任。一审法院未查明黄河水电公司是否欠付工程款以及欠付多少工程款的情况下，判决黄河水电公司承担连带即无合同约定，也无法律规定。

**辩称，黄河水电公司工程建设分公司、黄河水电公司对自己已经超付工程款或欠付工程款没有尽到举证责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉维持一审判决。

**向一审法院起诉请求：1.依法判令黄河水电公司工程建设分公司、黄河水电公司、丰汇公司给付工程款60,000元及至实际给付之日止的利息；2.本案诉讼费用由黄河水电公司工程建设分公司、黄河水电公司、丰汇公司负担。

一审法院认定事实：2011年8月23日，黄河水电公司经招标程序将黄河羊曲水电站业主5、6号宿舍楼工程发包给丰汇公司，工程总价款为10,325,459.68元。2013年8月17日**与丰汇公司签订了书面合同，双方约定丰汇公司将5、6号楼外墙刮白、乳胶漆粉刷项目承包给**。**按照合同约定完成承建羊曲土建中的承包5、6号楼粉刷劳务工作后，经双方结算工程款为295,472.49元，丰汇公司只向**支付了部分工程款235,472.49元，剩余工程款60,000元未支付。另查明，该工程至今尚未竣工验收，但已投入使用。一审法院认为，黄河水电公司作为发包方将自己项下的工程承包给丰汇公司，双方签订的工程承包合同程序合法，权利、义务关系明确，属有效合同。关于黄河水电公司辩解的工程款已足额或超额支付的意见，经查丰汇公司在完成工程后，由于法人崔某去世，至今该总体工程尚未验收、结算和审计，工程价款结算情况，仍未得到陕西丰汇公司新法人的签字认可，不能以黄河水电公司单方出具的支付工程款作为已结清全部工程价款的依据，至于工程款是否全部结清，应由合同双方经核算签字确认后方可认定，故对此辩解意见一审法院不予支持，应当承担“发包方在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的法律责任。**按照合同约定完成承建羊曲土建中的承包5、6号楼粉刷劳务工作后，经与丰汇公司双方结算工程款为295,472.49元，已支付235,472.49元，尚欠60,000元，本案所涉工程已实际投入使用多年，早已过工程质保期，丰汇公司在工程质保期间未提出异议，故应支付全部款项，**与丰汇公司之间债权债务关系明确，丰汇公司应按约履行金钱给付义务；至于**请求支付利息的主张无合同约定，另工程至今尚未验收，故不予支持。综上依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、第六十四条之规定判决：一、丰汇公司给付**工程款60,000元；黄河水电公司、黄河水电公司工程建设分公司承担连带给付责任，即判决生效之日起十日内给付；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费1,300元，由**承担650元；被告黄河水电公司、黄河水电公司工程建设分公司、丰汇公司承担650元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点，一是案涉合同的性质和效力；二是黄河水电公司、黄河水电公司工程建设分公司应否连带给付**劳务费。

（一）关于案涉合同的性质和效力问题

《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条明确禁止工程中的非法转包与违法分包。劳务分包虽然不为法律所禁止，但接受劳务分包的相对方亦须具备相应的施工资质。本案丰汇公司作为涉案工程的承包人在承包工程后将劳务工程分包给不具有施工资质的**施工，属于违法分包，丰汇公司与**签订的合同应属无效。丰汇公司与**签订的合同主要施工内容为外墙刮白、乳胶漆，结算方式是依据实际施工的面积计算，该合同具备劳务合同的性质。据此，案涉合同引发的纠纷应认定为劳务合同纠纷。

（二）关于黄河水电公司、黄河水电公司工程建设分公司应否连带给付**劳务费问题

根据原审查明的事实，丰汇公司与**所签合同，属于丰汇公司与黄河水电公司所签订工程施工合同后将部分劳务再行分包行为。结合相关规定，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体，从**诉讼中的陈述以及相关证据看，其实际施工的内容仅为5#、6#楼的外墙刮白、乳胶漆劳务作业；另根据黄河水电公司作为发包方向法庭提交证据亦能证明已经按照合同约定向丰汇公司足额支付了相应的工程进度款，故**的上诉主张不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定的实际施工人身份，一审法院据此判决黄河水电公司、黄河水电公司工程建设分公司承担连带责任错误，本院予以纠正。

综上所述，黄河水电公司、黄河水电公司工程建设分公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下：

一、维持青海省兴海县人民法院（2018）青2524民初475号民事判决第二项；

二、变更青海省兴海县人民法院（2018）青2524民初475号民事判决第一项为：原审被告陕西丰汇建设工程投资有限公司给付被上诉人**劳务费60,000元。

一审案件受理费1,300元，由陕西丰汇建设工程投资有限公司负担。二审案件受理费1,300元，由陕西丰汇建设工程投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　索南彭措

审判员　贾　　洋

审判员　叶 忠 措

二〇二〇年一月十三日

书记员　华旦达哇

附相关法律条文：

《中华人民共和国建筑法》

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。