姚秀云、朱立新、吴兴星欣大酒店等排除妨害纠纷一审民事判决书

浙江省湖州市吴兴区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0502民初2794号

原告：***，女，1963年8月29日出生，汉族，住浙江省建德市。

委托诉讼代理人：翁洪，浙江杭星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕健，浙江杭星律师事务所律师。

被告：***，男，1968年11月26日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。

委托诉讼代理人：王宏德，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。

被告：***欣大酒店，住所地浙江省湖州市吴兴区八里××镇××村××道××道交叉口）。

经营者：沈丽萍，女，1976年1月2日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。

被告：德盟汽车科技（湖州）有限公司，住所地浙江省湖州市吴兴区八里××镇××村××道××道交叉口）。

法定代表人：茹育平。

被告：吴兴车极修汽车修理部，住所地浙江省湖州市八里店镇章家埭村（318国道与吴兴大道交叉口）。

经营者：吴赞，男，1983年11月10日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。

被告：吴兴东乐源宾馆，住所地浙江省湖州市吴兴区八里店镇章家埭村。

经营者：范水荣，男，1967年1月25日出生，汉族，住浙江省湖州市。

被告：吴兴新程汽修厂，住所地浙江省湖州市吴兴区章家埭村吴兴大道与318国道交叉口。

经营者：陈震佳，男，1986年3月12日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。

被告：吴兴新东方浴场，住所地浙江省湖州市吴兴区章家埭村。

经营者：徐银如，男，1963年7月10日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。

上述六被告共同委托诉讼代理人：钟斌芳，男，1967年11月28日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。系湖州长铃汽车销售服务有限公司的法定代表人。

被告：湖州长铃汽车销售服务有限公司，住所地湖州市八里店镇章家埭（吴兴大道与318国道交叉路口）。

法定代表人：钟斌芳。

第三人：湖州创业建筑安装工程有限公司，住所地湖州市外环东路****。

法定代表人：张江平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：钱建林，男。

原告***与被告***、***欣大酒店、德盟汽车科技（湖州）有限公司、湖州长铃汽车销售服务有限公司、吴兴车极修汽车修理部、吴兴东乐源宾馆、吴兴新程汽修厂、吴兴新东方浴场（以下简称七个租户）排除妨害纠纷一案，本院于2020年6月2日立案受理后，依法由审判员沈巍、审判员娄亚龙、人民陪审员童民主组成合议庭适用普通程序进行审理。在案件审理过程中，本院于2020年6月19日依法追加湖州创业建筑安装工程有限公司（以下简称创业公司）作为第三人参加诉讼。本院于2020年8月5日在环城法庭公开开庭审理了本案，***的委托诉讼代理人翁洪、吕健，***及***、七个租户的共同委托诉讼代理人王宏德，创业公司的委托诉讼代理人钱建林到庭参加诉讼。庭审过程中，***以***与七个租户之间存在利害关系为由，对其共同委托同一诉讼代理人提出异议，合议庭评议后认为，双方确实存在利害关系，委托同一律师事务所同一代理律师确有不妥，故要求北京市高朋（泰州）律师事务所律师至少解除一方委托后重新开庭。后因本院人事调整，审判员娄亚龙变更为审判员王振宇。2020年8月8日，七个租户解除对王宏德律师的委托。后本院于2020年9月25日在环城法庭再次公开开庭审理了本案。***的委托诉讼代理人翁洪、吕健，***的委托诉讼代理人王宏德，湖州长铃汽车销售服务有限公司的法定代表人钟斌芳，***欣大酒店、德盟汽车科技（湖州）有限公司、吴兴车极修汽车修理部、吴兴东乐源宾馆、吴兴新程汽修厂、吴兴新东方浴场的共同委托诉讼代理人钟斌芳，创业公司的委托诉讼代理人钱建林到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.七个租户腾退其占用***位于湖州市湖东分区××号地块的房屋，并赔偿***租金损失（以实际占用面积为基数，自2018年3月10日起至实际腾退之日止按1元／㎡／日标准计算租金损失），暂估70万元；2.***在己收租金范围内对七个租户应付款项承担连带清偿责任，七个租户之间互负连带责任；3.本案诉讼费用由七个租户、***承担。后***变更第1项诉讼请求为：七个租户腾退其占用***位于湖州市湖东分区××号地块的房屋，并赔偿***租金损失7729476.56元（租金暂计至2020年7月10日，自2020年7月11日起至实际腾退之日止的租金损失按1元／㎡／日标准另行计算）。事实和理由：2014年9月3日，杭州市下城区人民法院作出（2010）杭下执民字第704-1号执行裁定书，裁定：将浙江中汽汽车集团有限公司（以下简称中汽公司）名下的湖州市湖东分区××号地块的使用权及地上附属物作价人民币1650万元，交付***抵偿相应债务。该地块的使用权及地上附属物的财产权自本裁定送达***时转移，***可持该裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。因裁定时房屋被他人占用。为此，2014年12月22日，***向湖州市吴兴区人民法院提起诉讼，请求判令腾空返还长期占用的湖州市湖东分区××号地块上的房屋，并赔偿财产损失。吴兴区人民法院经审查后认为，按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十条：“人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达15日内，将拍卖的财产移交买受人或者承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，强制执行”的规定，***应当向拍卖法院申请强制执行，而非向本院提起民事诉讼。且杭州市下城区人民法院的拍卖公告上明确载明：“目前有租户使用，但均未提交书面材料”，租户的租赁权或其他权利是否涤除，涤除的合理时间等均应由拍卖法院作出决定。综上，吴兴区人民法院作出对***的起诉不予受理的裁定。***不服，遂向湖州市中级人民法院提起上诉，请求撤销原审法院作出的不予受理的裁定并指令原审法院受理该案。湖州市中级人民法院经审查后认为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十三条规定，***可就未执行交付到位的涉案财产以及善后处理事宜向杭州市下城区人民法院提出书面异议解决。综上，裁定驳回上诉，维持原裁定。由此，2015年9月1日，***向下城区人民法院提出申请，要求继续强制执行，责令占用人腾退抵偿财产。下城区人民法院接到申请后，在强制执行过程中，占用人***提出其是依据土地租赁关系及吴兴区政府的抄告函而占有相应财产。由此，下城区人民法院向杭州市中级人民法院和浙江省高级人民法院请示汇报后，认为关于湖东分区××号地块的使用权及地上附属物的财产权，裁定以物抵债程序合法，且己完成交付，对于存在租赁情况，在评估、拍卖过程中均己依法告知相对人。该地块载抵押设定前存在土地租赁，即2008年3月10日，中汽公司与湖州友邦雷克萨斯汽车销售服务有限公司（以下简称友邦公司）签订《土地租赁协议书》一份，协议约定：租期为20年，自2008年3月10日至2028年3月9日止，租金及支付方式为每年租金94.959万元，前十年的租金于本合同签订之日起十日内一次性支付，后十年的租金于2018年3月10日前支付；友邦公司不按时支付租金且超过半年的，中汽公司有权解除租赁协议。***基于杭州市下城区人民法院作出的（2010）杭下执民字第704-1号执行裁定，己取得湖州市湖东分区××号地块的使用权及地上附属物的财产权，原租赁协议对应中汽公司的权利、义务应一并由***承继。2014年11月，友邦公司股东会决议决定解散公司并成立清算组，2015年7月公司清算结束，注销了公司。现土地承租人友邦公司及清算组相关成员均未根据约定于2018年3月10日前支付协议约定剩余租金，且拖欠租金己达半年以上，已构成违约。2018年9月14日，***根据租赁协议第七条第三项约定：“乙方不按时支付租金且超过半年的，甲方有权解除租赁协议”向浙江友邦实业有限公司清算组邮寄了《解除合同通知书》，通知其解除2008年3月10日签订的《土地租赁协议书》。2018年11月，杭州市下城区人民法院告知***，可完整行使湖东分区××号地块的使用权及地上附属物的财产权，在行使权力过程中存在阻碍的，可通过诉讼程序解决。另据查，***凭着湖州市吴兴区人民政府于2012年11月作出的《关于对八里店镇章家埭村地面建筑物组织自救实施房屋出租的抄告函》长期占用案涉土地及房屋，并设立了吴兴东俊房屋服务部，将案涉房屋分割租赁给七个租户经营使用，七个租户亦依据政府抄告函办理了相应的工商登记手续，***每年收取租金逾200万元。***认为：现己涤除抵偿财产全部的权利瑕疵，而七个租户均未与***达成租赁协议却仍占用***的房屋，且***长期占用***房屋出租以收取租金，己构成共同侵权，故诉至法院。

***答辩称：一、***占有案涉建筑物是因为当时发包方违约造成工程烂尾，经政府协调，***同意实施自救的事实行为形成的。当时，案涉建设工程没有竣工验收，也没有结算，更没有交付转移占有，现在的占有行为是合法的。二、根据***提交的（2010）杭下执民字第704号案件情况回告书，***向法院确认收到裁定，并接受瑕疵财产，自行解决抵押物的腾退事宜，而且，系浙江元泰典当有限责任公司（以下简称元泰公司）将债权转让给***，变更申请执行人获取的债权获取的物权，这个情况是不明确的。既然***接受瑕疵财产，根据民法权利义务相统一的原则，***不应简单粗暴地通过诉讼来解决问题，***不能只主张权利，却不承担义务。***必须验收结算才能转移占有、交付，***简单粗暴的行为违反了公序良俗。三、***的行为属于重复诉讼，***认为本案不应该受理，应裁定驳回起诉。

七个租户共同答辩称：其与***签订的租赁协议是双方的真实意思表示，应属有效。更何况，租赁协议已经履行，房屋由***移交给其占有使用，目前是合法有权占有的。且其已支付租金，没有过错。故不同意***的诉讼请求。

创业公司陈述称：一、其曾作为湖州友邦雷克萨斯4S店建筑安装工程的施工方，根据中标通知书，合法建造该工程，后因友邦公司逃离，造成该项目烂尾。二、因为友邦公司的违约，创业公司无奈躲避，所有民工向***讨要工资，***作为项目经理承担了所有的责任。三、政府为了解决烂尾工程，征得***的同意，并由***垫资自救解决。

七个租户及创业公司未向本院提交证据。

本院经审理，认定事实如下：

一、***的权利来源

2009年9月15日，杭州市下城区人民法院就原告元泰公司与被告中汽公司、徐冬生、姚定、顾小华典当纠纷一案，作出（2009）杭下商初字第402号民事判决书，判决：一、中汽公司于判决生效之日起十日内归还元泰公司典当本金650万元；二、中汽公司于判决生效之日起十日内支付元泰公司综合费用及利息939600元；三、中汽公司于判决生效之日起十日内支付元泰公司违约金（以本金650万元计，从2008年12月6日起按每日千分之一计算至本判决确定的履行期满为止）；四、徐冬生、姚定、顾小华对上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任；五、元泰公司有权就抵押物（湖土他项2008第2326号土地他项权证）以拍卖、变卖后的价款优先受偿；六、驳回元泰公司的其他诉讼请求。后中汽公司向杭州市中级人民法院提起上诉，杭州市中级人民法院于2010年3月19日作出（2010）浙杭商终字第171号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

2010年5月，元泰公司向杭州市下城区人民法院申请强制执行，执行案号为：（2010）杭下执民字第704号。2011年11月，***以元泰公司已将债权转让给其为由，向杭州市下城区人民法院提出变更申请执行人的申请。2011年12月19日，杭州市下城区人民法院作出（2010）杭下执民字第704-1号执行裁定书，裁定变更申请人***为本案的申请执行人。2013年11月12日，杭州市下城区人民法院向杭州中立房地产土地评估规划咨询有限公司出具委托书一份，要求对湖州市湖东分区××号地块价值进行评估。2013年11月19日，杭州中立房地产土地评估规划咨询有限公司出具杭中立（2013）（估）字第1113号评估报告书一份，载明估价基准日为2013年11月15日，估价结果为总价2098.58万元（含附属物等地上投入价值1138.13万元），建议司法变现价为1678.86万元，建设现状为现建有建筑面积约9061.52平方米，目前正在继续进行施工过程中，并载明目前估价对象建筑面积已超规划地上建筑面积，对于后续验收能否通过以及办证过程中是否需要补缴土地出让金等费用需要相关部门进一步确认。

评估后，杭州市下城区人民法院分别于2014年6月19日、2014年8月11日在淘宝网司法拍卖网络平台公开拍卖湖州市湖东分区××号地块的使用权及地上附属物。两次拍卖均因无人报名而流拍，第二次拍卖保留价为人民币1650万元。杭州市下城区人民法院在两次淘宝拍卖公告中关于租赁情况一栏均载明：“有租户使用”，拍品介绍中载明：“目前正在继续进行施工过程中”。***向杭州市下城区人民法院申请以第二次拍卖的保留价接受资产。故杭州市下城区人民法院于2014年9月3日作出（2010）杭下执民字第704-1号执行裁定书，裁定将中汽公司名下的湖州市湖东分区××号地块的使用权及地上附属物作价人民币1650万元，交付***抵偿相应债务。湖州市湖东分区××号地块的使用权及地上附属物的财产权自本裁定送达***时起转移；***可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续；解除对中汽公司名下的湖州市湖东分区××号地块的使用权及地上附属物的查封。

2015年2月，***向杭州市下城区人民法院邮寄执行异议书，认为***执行的是中汽公司的财产，而湖州市湖东分区××号地块的使用权属于中汽公司，该土地上的房屋等附属物并不是中汽公司的财产，而是实际施工人***的财产，故要求撤销（2010）杭下执民字第704-1号执行裁定书。

二、本案中查明的（2010）杭下执民字第704号执行案件的大致情况

2018年11月15日，杭州市下城区人民法院向***出具案件情况回告书一份，载明：“……元泰公司于2010年5月申请执行，本院于2010年5月立案执行。执行案号为：（2010）杭下执民字第704号。2010年12月，因被执行人暂无有效财产可执行，裁定程序终结。2011年11月，你以元泰公司已将债权转让给你为由，向本院提出变更申请执行人的申请。2011年12月19日，本院裁定变更你为本案的申请执行人。2013年9月，你向本院提出要求恢复执行，评估、拍卖抵押物湖州市湖东分区××号地块。本院于2013年11月4日根据你的申请，启动了评估程序。2013年11月5日，本院在抵押物现场张贴通知，告知当事人已启动评估、拍卖程序。评估报告作出后，因涉案土地及地上建筑物存在瑕疵及不能交付的情形，你于2014年2月24日提交申请，要求尽快进行拍卖，如拍卖不成愿意以物抵债，不要求本院进行腾退。2014年5月，本院在抵押物现场张贴通知，并启动拍卖程序，通过淘宝网司法拍卖平台公开拍卖。经两次拍卖均因无人报名而流拍。2014年9月3日，就裁定送达及涉案抵押物的交付与你进行约谈，你向本院确认收到裁定，并接受瑕疵资产，自行解决抵押物的腾退事宜。涉案的湖州市湖东分区××号地块土地使用权于2008年6月设定抵押。在设定抵押时已有租赁在先，租赁时间自2008年3月至2028年3月，承租人为友邦公司。租金分两次支付，前十年的租金在租赁合同签订时支付，后十年的租金在2018年3月10日前支付。承租人不按时支付租金超过半年的，出租人有权解除协议。本院裁定以物抵债并送达给你后，湖州市湖东分区××号地块的财产权同时转移。湖州市湖东分区××号地块的抵押权受到在先租赁权利的限制，湖州市湖东分区××号地块及地上附属物的占有、使用，因涉及在先租赁及由租赁引发的工程施工等一系列纠纷，你需通过另行通过诉讼来解决……”。

三、案涉土地使用权的相关情况

2007年11月27日，中汽公司取得湖州市湖东分区××号地块的土地使用权，使用权面积为6446平方米，终止日期为2047年11月27日。

2007年12月21日，该土地使用权被抵押给上海浦东发展银行杭州分行，抵押土地面积为6446平方米。

2008年3月10日，中汽公司与友邦公司签订《土地租赁协议书》一份，约定中汽公司将位于湖州市湖东分区××号地块出租给友邦公司，用于雷克萨斯汽车销售、服务中心；租赁期限为20年，自2008年3月10日至2028年3月9日止；每年租金94.959万元，前十年的租金于本合同签订之日起十日内一次性付给949.59万元，后十年租金每年递增5%，并于2018年3月10日前支付；友邦公司不按时支付租金且超过半年的，中汽公司有权解除协议。协议书还就其余内容作了约定。

2008年6月6日，该土地使用权被抵押给元泰公司，抵押土地面积为6446平方米。

后，友邦公司未按约于2018年3月10日前支付后十年的租金，拖欠租金超过半年，且友邦公司于2015年注销，故***于2018年9月14日通过邮寄方式向友邦公司的股东浙江实业有限公司、姚定送达解除合同通知书，要求解除中汽公司与友邦公司于2008年3月10日签订的《土地租赁协议书》。

四、雷克萨斯4S店项目（案涉地上附属物）的审批、建设、验收情况及***的权利取得

2007年12月28日，湖州市吴兴区经济发展与统计局向友邦公司出具《吴兴区企业投资项目备案通知书（基本建设）》，对新建雷克萨斯汽车4S店项目予以备案，有效期一年。

2008年1月22日，湖州市规划与建设局向中汽公司颁发建设用地规划许可证，载明用地单位为中汽公司，用地项目名称为新建汽车4S店项目，建设规模约7000平方米等内容。2008年4月28日，湖州市规划与建设局向中汽公司颁发建设工程规划许可证，载明建设单位为中汽公司，建设项目名称为新建雷克萨斯汽车4S经营店项目，总建筑面积6975.4㎡等内容。该项目至今未取得建设工程施工许可证，亦未进行建设工程项目验收。

2008年2月24日，湖州友邦雷克萨斯4S店建筑安装工程在杭州市蓝天商务中心开标，招标人为友邦公司。2008年3月2日，确定创业公司为上述工程施工招标的中标人。2008年3月10日，友邦公司与创业公司签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为湖州友邦雷克萨斯4S店，合同工期自2008年3月10日至2008年7月2日，合同价款为668.022万元等内容。2008年3月17日，工程开工。后，创业公司作为施工主体对案涉项目进行施工，但因友邦公司未按合同约定支付工程进度款，致使案涉项目停止施工，造成创业公司经济损失及建筑民工信访。2010年1月25日、2011年4月29日，创业公司办公室主任钱建林就案涉工程停工、拖欠民工工资造成社会不良影响等问题向湖州市信访局信访。

2011年12月28日，创业公司向八里店镇政府书面申请对案涉雷克萨斯4S店烂尾工程组织自救，提出暂时先利用现有场地和已建有的烂尾楼，由公司再予一定的资金投入进行简易整复后，以场地出租的形式，进行自救的意见。八里店镇政府在该份报告尾部书写：在该项目未处置前，充分考虑民工工资等实际情况，同意以上报告。2012年1月6日，创业公司与***签订《协议书》一份，载明：“……案涉工程虽是由创业公司与友邦公司签订的施工合同，公司内部是***进行承包，自筹资金，负责实际施工并自负盈亏。由于友邦公司始终未按合同规定支付工程款，导致创业公司无法向***支付工程款……***已经支付的工程款，或今后为响应政府要求，对友邦公司烂尾工程进行自救所产生的工程款，债权均归***所有……”。

2012年1月8日，创业公司就先利用场地出租组织自救的方案向湖州市规划与建设局提出书面报告，湖州市住房和城乡建设局于当日同意上述报告。2012年1月10日，创业公司书面通知湖州友邦雷克萨斯4S店项目部（***）开始复工，开展生产自救，公司自筹部分资金，把剩余的工程施工完毕，工程完工后，先利用场地、建筑物出租，回收部分资金，解决民工的工资、材料款等问题。

2012年11月1日，湖州市吴兴区人民政府向湖州市工商局、吴兴区分局出具《关于对八里店镇章家埭村地面建筑物组织自救实施房屋出租的抄告函》，载明：该房屋的使用权暂属***所有，并同意***用房屋出租的收入来解决民工工资问题，以利社会稳定，请湖州市工商局、吴兴区工商分局以此函作为注册登记住所的证明。

2014年3月17日，浙江省建设工程质量检验站有限公司受创业公司的委托就案涉工程出具《湖州八里店原友邦雷克萨斯4S店结构检测鉴定报告》一份，检测鉴定结论为湖州八里店原友邦雷克萨斯4S店可满足结构安全使用要求。

五、案涉地块地上附属物的现有租赁情况

案涉地块地上附属物目前由***出租给吴兴新东方浴场、吴兴东乐源宾馆、湖州长铃汽车销售服务有限公司、德盟汽车科技（湖州）有限公司、吴兴车极修汽车修理部、***欣大酒店、吴兴新程汽修厂等租户。

吴兴新东方浴场系个体工商户，成立日期为2014年5月5日；吴兴东乐源宾馆系个体工商户，成立日期为2014年5月15日；湖州长铃汽车销售服务有限公司系有限责任公司，成立日期为2014年8月14日；德盟汽车科技（湖州）有限公司系有限责任公司，成立日期为2015年6月24日；吴兴车极修汽车修理部系个体工商户，成立日期为2015年6月25日；***欣大酒店系个体工商户，成立日期为2017年5月11日；吴兴新程汽修厂系个体工商户，成立日期为2019年7月4日。经营地址均为湖州市吴兴区八里××镇××村××道××道交叉口）。

六、案涉湖州市吴兴区人民政府抄告函的相关情况

2015年1月8日，***向湖州市人民政府提起行政复议，申请撤销《关于对八里店镇章家埭村地面建筑物组织自救实施房屋出租的抄告函》。湖州市人民政府于2015年3月30日作出湖政复决字[2015]1号《行政复议决定书》，决定驳回***的行政复议申请。后***向湖州市中级人民法院起诉，湖州市中级人民法院于2015年7月15日作出（2015）浙湖行初字第28号行政裁定书，认为被诉抄告函作为行政机关内部沟通工作的公文，并没有对外发生法律效力，而被诉抄告函本身并不能够设定涉案的工商注册登记，未对***的权利义务作出设定或调整，故裁定驳回***的起诉。***不服，向浙江省高级人民法院提起上诉，浙江省高级人民法院于2015年11月5日作出（2015）浙行终字第308号行政裁定书，认为虽然***于2011年12月19日前通过债权转让的方式取得对涉案地块拍卖、变卖后的价款优先受偿权，但该债权实现只限于涉案地块尚不及于地上建筑物，而本案被诉的抄告函仅对该地块上的房屋使用权作出处分，并不涉及涉案土地的相关权利，故裁定驳回上诉，维持原裁定。

2018年1月，杭州市下城区人民法院发函至湖州市吴兴区人民政府，请求协助查明***取得湖州市湖东分区××号地块所属地上建筑物使用权的相关事实，如***确实取得使用权的，请联系发文部门确认使用权的起止年限。2018年3月7日，湖州市吴兴区人民政府办公室书面答复***对《关于对八里店镇章家埭村地面建筑物组织自救实施房屋出租的抄告函》起止年限作出说明的申请，认为该抄告函作为行政机关内部沟通工作的公文，其本身不能设定相关工商注册登记，也没有对外发生法律效力，并不存在有效期限。

七、案涉相关案件情况

2014年12月22日，***向本院起诉称其收到杭州市下城区人民法院（2010）杭下执民字第704-1号执行裁定书后发现属于其的土地及部分房屋已由***出租给范未林用以经营吴兴老船长酒楼，其认为该两人无权占有的行为侵犯了***的物权，应当立即将该房屋腾空返还给***，并赔偿损失。本院于2014年12月24日立案，案号为（2015）湖吴环民受初字第1号，案由为物权纠纷。2014年12月25日作出（2015）湖吴环民受初字第1号民事裁定书，认为***应当向拍卖法院申请强制执行，而非向本院提起民事诉讼，裁定不予受理。***不服，向湖州市中级人民法院提起上诉，湖州市中级人民法院于2015年2月13日作出（2015）浙湖民受终字第1号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。

2018年11月16日，***向本院起诉要求***欣大酒店、湖州德盟汽车科技有限公司、吴兴车极修汽车修理部、湖州长铃汽车销售服务有限公司、吴兴新东方浴场、吴兴东乐源宾馆及***腾退其占用的***位于湖东分区××号地块的房屋，并赔偿租金损失。本院于2018年12月11日立案，案号为（2018）浙0502民初8454、8456、8457、8459、8463、8464、8466号，案由为财产损害赔偿纠纷。2018年11月21日，本院作出（2018）浙0502民初8454、8456、8457、8459、8463、8464、8466号民事裁定书，认为***应就该涉案财产向杭州市下城区人民法院申请强制执行，而非向本院另行提起民事诉讼，故裁定不予受理。

上述事实，由***提交的（2010）杭下执民字第704-1号执行裁定书、（2015）湖吴环民受初字第1号民事裁定书、（2015）浙湖民受终字第1号民事裁定书、强制腾退（2010）杭下执民字第704号案件抵偿物的申请、《土地租赁协议书》、关于对八里店镇章家埭村地面建筑物组织自救实施房屋出租的抄告函、（2010）杭下执民字第704号函、关于***申请对《关于对八里店镇章家埭村地面建筑物组织自救实施房屋出租的抄告函》起止年限作出说明的答复意见、《湖州友邦雷克萨斯汽车销售服务有限公司股东会决议》、《解除合同通知书》及邮寄回执单、评估报告、下城区法院执行档案（含执行笔录等）、杭州市下城区人民法院案件情况回告书各1份、工商登记信息、租赁合同各7份，***提交的《吴兴区企业投资项目备案通知书（基本建设）》、《湖州市吴兴区经济发展与统计局文件》、吴兴区重点推进项目开工报告批复、招标文件、中标通知书、设计图纸、《建设工程施工合同》、开工报告、《土地租赁协议书》、建筑业统一发票、《友邦公司资金使用情况专项审计报告》、关于湖州友邦雷克萨斯汽车4Ｓ店工程施工扰民和赔偿明细汇报、要求补偿钢材、混凝土差价款的报告、工程停工要求赔偿损失的报告、照片、关于要求对章家埭村原浙江中汽暨湖州××楼工程组织自救的申请报告、报告、关于项目复工的通知、公证书、情况说明、委托书、关于对八里店镇章家埭村地面建筑物组织自救实施房屋出租的抄告函、技术服务合同书、结构检测鉴定报告、（2010）浙杭商终字第171号民事判决书、淘宝拍卖公告、（2015）浙行终字第308号行政裁定书、（2015）浙湖民受终字第1号、（2015）湖吴环民受初字第1号、（2018）浙0502民初8454号民事裁定书、（2018）浙0502民初8456号民事裁定书、（2018）浙0502民初8457号民事裁定书、（2018）浙0502民初8459号民事裁定书、（2018）浙0502民初8463号民事裁定书、（2018）浙0502民初8464号民事裁定书、（2018）浙0502民初8466号民事裁定书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地证复印件、执行异议书及邮寄凭证各1份、信访登记表、（2010）杭下执民字第704-1号执行裁定书、工商登记信息各2份、工作联系单3份、工程联系单12份、租房协议7份，本院依职权网络调取的拍卖公告2份及各方当事人的当庭陈述予以证实。

本案的争议焦点本院归纳如下：一、本案中，***的起诉是否构成重复起诉；二、***要求七个租户腾退案涉房屋，赔偿其以9061.52㎡为基数自2018年3月10日起按1元/㎡/日的标准计算的租金损失，并要求***在己收租金范围内对七个租户应付款项承担连带清偿责任，七个租户之间互负连带责任的诉讼请求，能否得到支持。

关于争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果……”。本案中，后诉与前诉的当事人、诉讼请求和案由不尽相同，故不构成重复起诉，具体分析如下：一、后诉与前诉原告虽相同，均为***，但被告却不尽相同。前诉系***分别起诉***与各位租户，各案件中，被告均仅有一个；后诉系***一并起诉***及各位租户，被告共八个。二、后诉与前诉的诉讼请求不同。前诉***的诉讼请求均为：要求***及各位租户腾退案涉房屋并赔偿租金损失；后诉***的诉讼请求为：七个租户腾退案涉房屋并赔偿租金损失，***在己收租金范围内对七个租户应付款项承担连带清偿责任，七个租户之间互负连带责任。三、后诉与前诉的案由不同。前诉的案由为财产损害赔偿纠纷；后诉的案由为排除妨害纠纷。

关于争议焦点二，本院认为，首先，在（2010）杭下执民字第704号案件执行过程中，案涉地块上的附属物（即原新建雷克萨斯汽车4S经营店项目）权利归属尚不明晰。该项目的建设用地规划许可、建设工程规划许可均以中汽公司名义申请、审批，但项目内容均为友邦雷克萨斯汽车4S店，且系以友邦公司名义对外招投标，以友邦公司名义与创业公司签订建设工程施工合同。在此情形下，直接将地上附属物作为中汽公司的责任财产进行强制执行值得商榷。实际施工人***也曾在以物抵债裁定作出后，向执行法院提出执行异议，认为地上附属物的财产权不属于中汽公司，而属于***。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条关于“下列房地产，不得转让：……（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的……”的规定，因案涉地上附属物的权属存在争议，且未依法登记领取权属证书，故案涉地上附属物不得转让，该地上附属物是否可以通过执行拍卖程序进入市场流通值得商榷；其次，案涉地上附属物仅取得建设用地规划许可及建设工程规划许可，至今未取得建设工程施工许可，更无竣工验收备案，且实际建筑面积超过了规划建筑面积（建设工程规划许可证上的总建筑面积为6975.4㎡，而根据2013年11月的评估报告显示，现有建筑面积已达9061.52㎡），故该地上附属物是否属于违章建筑亦有待商榷；再次，据杭州中立房地产土地评估规划咨询有限公司于2013年11月作出的评估报告记载，“建设现状为现建有建筑面积约9061.52平方米，目前正在继续进行施工过程中”。评估报告出具后，未见执行法院有停工停产的实际措施和在建工程的保护监管，故从2013年11月评估至2014年9月流拍抵债，在建工程并未停工，一直处于增加状态，与最终抵债标的物是否具有完全同一性值得商榷。最后，根据当时适用的浙江省高院的相关规定，如浙江省高级人民法院《网络司法拍卖（变卖）工作规程（试行）》第二条规定：“……相关审判、执行部门负责以下工作：（一）查清财产状况及瑕疵状况等……”。《浙江省高级人民法院关于对外委托拍卖管理的规定（试行）》第七条规定：“业务部门履行以下职责：（一）确定财产权属，查明财产状况和有无瑕疵等……”；第十九条规定：“业务部门在移交对外委托管理部门委托拍卖前，应当查封、扣押、冻结拍卖财产，查明财产状况和瑕疵，依法排除拍卖成交后财产交付可能存在的法律和事实障碍。无法排除但不影响拍卖的，应予以说明。涉案财产存在交付障碍或者有管辖、支付、执行异议时，业务部门不得将其移交拍卖”。然在对案涉地块及地上附属物进行司法拍卖过程中，执行法院在拍卖公告中仅载明“目前有租户使用，但均未提交书面材料”，对于“租户”，是指租赁案涉地块使用权的友邦公司，还是指租赁地上附属物的其他租户，未予明确，亦未对案涉地上附属物存在建设工程价款优先受偿权等瑕疵状况予以说明。

本院认为，本案中，中汽公司将案涉土地租赁给友邦公司，友邦公司与创业公司签订建设工程施工合同，***作为实际施工人带资建造，在友邦公司未按约支付工程款，项目烂尾，2012年吴兴区人民政府出具抄告函，同意***对外出租，解决民工工资等问题，并且垫资继续施工的情况下，地，地上附属物实际施工人的权利与中汽公司的债权人的权利如何平衡是本案权衡法益的核心焦点、《民事审判指导与参考》总第51辑，人民法院出版社2012年版，第159-165页，《通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不能对抗承包人行使建设工程价款优先受偿权》一文中，最高人民法院民一庭倾向性意见，通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的消费者，不能对抗承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。也就是说，案涉地上附属物，***虽取得财产权，但不得对抗创业公司的优先受偿权。但执行法院的拍卖公告中，并未明确告知买受人案涉标的物的该部分权利瑕疵，且该案涉地上附属物已抵偿申请执行的债权，故对***一方不公。2、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条关于“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外”的规定，若案涉地上附属物上的建设工程价款优先受偿权因拍卖而消灭，则所得价款应优先清偿创业公司的债权。虽然创业公司尚未取得建设工程价款优先受偿权的执行依据，但根据现场勘查及评估报告显示，案涉地上附属物系在建工程，显然存在建设工程价款优先受偿权。最高人民法院在（2019）最高法执监359号案件中，就“在执行程序中应当如何保护未取得执行依据的工程价款优先受偿权人”给出了答案。最高院认为虽然承包人关于优先受偿的主张并不能阻止执行程序的继续推进，但执行法院在处置该执行标的前，应对承包人的建设工程价款予以预留，最高院还在该案件中，撤销了河北高院及邯郸中院的裁定。执行法院将土地使用权及地上附属物的全部价款均通过裁定的方式，全额抵偿给了***，***执行案件中的相应债权金额予以受偿，客观上使得***对地上附属物也享有了优先受偿权，并且全额受偿，于创业公司（***）一方不公。这与浙江省高级人民法院于2015年11月5日作出的（2015）浙行终字第308号行政裁定书的认定也相悖，该行政裁定书认为，虽然***于2011年12月19日前通过债权转让的方式取得对涉案地块拍卖、变卖后的价款优先受偿权，但该债权实现只限于涉案地块尚不及于地上建筑物。本案中，执行法院在进行以物抵债过程中，没有对创业公司的建设工程价款优先受偿权予以充分关注及考虑，没有将地上附属物的抵债价款予以提存，也没有对***的抵债债权予以减少。3、《中华人民共和国物权法》第二百条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”本案中，元泰公司于2007年12月取得土地抵押权，但地上附属物的开工日期为2008年3月，故案涉地上附属物不属于抵押财产，***无权优先受偿。综上，执行法院将在建工程的全部变现金额抵债给申请执行人，未预留提存相应价款（本案中占比为54.23%），势必导致在建工程工程价款优先受偿权人的权利失去保障，本院如不综合全案事实考量，有违公平原则，使广大在建工程的承包方、实际施工人丧失合理期待。综上，***仅依据杭州市下城区人民法院（2010）杭下执民字第704-1号执行裁定书要求七个租户腾退房屋并赔偿租金损失，***在己收租金范围内对七个租户应付款项承担连带清偿责任，七个租户之间互负连带责任，证据不足，本院不予支持。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***所提交的证据尚不足以证明其诉请主张，应承担举证不能的法律后果。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回***的全部诉讼请求。

案件受理费65906元，由***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。

审　判　长　　沈　巍

审　判　员　　王振宇

人民陪审员　　童民主

二〇二〇年十二月十日

法官　助理　　吴佳佳

书　记　员　　丁岸娜