某某、某某与陕西德菲永晟体育设施工程有限公司、某某、第三人新疆生产建设兵团第五师统建房工程建设管理项目部建筑工程施工合同纠纷案一审民事判决书

新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）兵0501民初295号

原告：***，男，1968年5月8日出生，住博乐市。

原告：岳静国，男，1958年6月17日出生，住博乐市。

被告：陕西德菲永晟体育设施工程有限公司。组织机构代码76634233-8。住所地：陕西省西安市。

法定代表人：谢强，公司董事长。

委托代理人：鞠红，陕西德菲永晟体育设施工程有限公司业务经理。

被告：鞠红，女，1961年10月20日出生，住乌鲁木齐市。

第三人：新疆生产建设兵团第五师统建房工程建设管理项目部。组织机构代码69780550-2。住所地：博乐市。

法定代表人：邢建国，项目部主任。

委托代理人：陈拥军，新疆生产建设兵团第五师统建房工程建设管理项目部技术负责人。

委托代理人：逯彦云，新疆亚桥律师事务所律师。

原告***、岳静国与被告陕西德菲永晟体育设施工程有限公司（以下简称德菲永晟公司）、鞠红、第三人新疆生产建设兵团第五师统建房工程建设管理项目（以下简称统建房项目部）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月20日立案受理后，依法由审判员曹惠青进行独任审理。于2016年7月8日公开开庭审理了本案。原告***、岳静国、被告德菲永晟公司委托代理人鞠红、第三人统建房项目部委托代理人陈拥军、逯彦云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、岳静国诉称，2011年6月24日，原、被告双方签订一份《工程承包协议》，二被告将其承建的第五师小学塑胶运动场地土建项目交与原告施工。合同对承包形式、价格、施式期限、工程质量及工程的支付等级进行了约定。包括追加工程，共计造价3157139元。原告按照约定履行了全部义务，并经验收合格交付使用长达五年之久。而被告只分两次支付1840000元。扣除管理费用157856.95元及足球门款20000元，仍欠1139282元。由于被告未按约定支付工程款，已构成严重违约，故要求判令支付逾期利息256339元；同时请求判令第三人统建房项目部在未付款范围内承担连带责任。

被告德菲永晟公司、鞠红未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头辩称，原告所诉属实，由于第三人统建房项目部未能支付工程款，故无法向原告支付。另外双方合同中并未约定利息，其次被告无力承担利息，望原告能够体谅放弃利息的主张。

第三人统建房项目部述称，与被告德菲永晟公司之间是存在合同关系，但与原告并无合同关系，该项目扣除3%质保金外，只拖欠30余万元工程款，并且近期内予以支付，对追加工程项目，因未经过审计，尚不具备支付条件。

原告***、岳静国针对其诉讼主张提供如下证据：

1、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、委托书各一份。欲证明被告德菲永晟公司委托被告鞠红对农五师小学塑胶运动场进行招投标的事实。经质证，被告德菲永晟公司、鞠红及第三人统建房项目部对上述证据均无异议。本院对上述证据予以确认。

2、工程承包协议书一份。欲证明被告德菲永晟公司、鞠红将塑胶运动场土建基础部分及主席台、铺置地砖、天然草交给原告***、岳静国负责施工。总造价2285636.93元。经质证，被告德菲永晟公司、鞠红对该证据无异议；第三人统建房项目部对该证据不予认可，并辩称，并未与原告产生权利义务关系。本院认为，该证据能够证明塑胶运动场土建项目由原告完成。故本院对该证据予以确认。

3、经济技术证、建安工程（预）算书各一份。欲证明工程增加预算造价571234.26元。经质证，被告德菲永晟公司、鞠红及第三人统建房项目部对该证据无异议。本院对该证据予以确认。

4、关于师小学塑胶运动场增加项目的请示及变更通知书、工程结算审核报告书一份。欲证明2012年12月1日，第三人统建房项目部委托新疆元泓工程项目管理咨询有限公司对农五师小学塑胶运动场进行决算。其中给排水、南北看台、主席台大理石、篮球场、羽毛球场等项目增加造价963988.8元，其中原告完成的增加款为871503元。经质证，被告德菲永晟公司、鞠红及第三人统建房项目部对该证据无异议。本院对该证据予以确认。

被告德菲永晟公司、鞠红针对其诉讼主张提供如下证据：

欠款清单一份。欲证明尚欠原告工程款924006.56元。经质证，原告***、岳静国对该证据的真实性无异议，但辩称，税金并非171331.47元；第三人对该证据不予确认，并辩称，该欠款与项目部之间无关联性。本院对该证据的真实性予以确认。

第三人统建房项目部针对其诉讼主张提供如下证据：

1、新疆生产建设兵团农五师师发改[2011]29号《关于农五师小学塑胶运动场建设项目的批复》一份。欲证明投资450万元，建设农五师小学塑胶运动场的事实。经质证，被告德菲永晟公司、鞠红及第三人统建房项目部对上述证据均无异议。本院对上述证据予以确认。

2、中标通知书一份。欲证明被告德菲永晟公司以总造价4292321.25元取得塑胶运动场施工资格。经质证，被告德菲永晟公司、鞠红及第三人统建房项目部对该证据无异议。本院对该证据予以确认。

3、建设工程施工许可证建设工程施工合同书各一份。欲证明第三人统建房项目部将农五师小学塑胶运动场交与被告德菲永晟公司进行施工的事实。经质证，原告***、岳静国，被告德菲永晟公司、鞠红对该证据无异议。本院对该证据予以确认。

经审理查明，2011年2月28日，农五师发改委对师小学作出师发改[2011]29号《关于农五师小学塑胶运动场建设项目的批复》，同意建设300米塑胶跑道、人造草坪标准足球场、设置田径赛有关设施、配套建设主席台、2000座看台。估算总投资450万元。2011年6月5日农五师建设局作出师施字[2011]140号建筑工程施工许可证。第三人统建房项目部通过招投标，被告德菲永晟公司以4292321.25元中标，并委托被告鞠红塑胶运动场建设项目的相关事宜。同月13日第三人统建房项目部向被告德菲永晟公司发出中标通知书。并与被告德菲永晟公司签订《建设工程施工合同》。同月26日，被告鞠红以德菲永晟公司的名义与原告***、岳静国签订《工程承包协议》，双方约定将塑胶运动场土建基础部分及主席台、铺置地砖、天然草交给原告***、岳静国负责施工。总造价2285636.93元，原告向被告缴纳5%管理费，税金由双方各自承担。

2011年6月27日至7月4日，农五师建设局、农五师发改委、农五师教育局、农五师小学、农五师工程建设监理所分别向师领导作出《关于农五师小学塑胶运动场增加项目的请示》，并办理了变更通知书。增加运动场看台、篮球场、羽毛球场等项目，农五师全新勘测设计有限公司工程造价咨询部对增加项目进行预算。2011年6月至10月间，工程建设单位、监理单位、施工单位按照工程施工情况，分别作出《经济技术签证》。2012年11月1日，新疆元泓工程项目管理咨询有限公司对塑胶运动场工程进行决算，并作出《工程结算审核报告书》，并确认变更签证部分增加工程量为963988.8元。其中土建部分由原告***、岳静国完成，工程造价为871502.07元。

在施工过程中，第三人统建房项目部于2011年8月11日至11月23日，分四次向被告支付工程款397万，被告分两次向原告***支付工程款184万元。另外，被告又向原告岳静国支付100000元，其中原告岳静国缴纳税款70680元。第三人统建房项目部尚欠被告德菲永晟公司1286310元。

另查，被告德菲永晟公司按照第三人统建房项目部支付的工程款，向税务部分进行了完税。完税率为5.89%。

再查，按照约定第三人统建房项目部在竣工结算审定后15日内支付工程款97%，保修期满后一次性付清。但合同价尚欠322321.25元，增加工程款未付。

本院认为，原告***、岳静国要求被告德菲永晟公司支付拖欠工程款理由成立，由于该工程是被告德菲永晟公司承建，工程款的支付是第三人统建房项目部向被告德菲永晟公司支付后，在扣除管理费、税款等费用后，再交付原告***、岳静国，且结算亦是二被告之间进行。故被告德菲永晟公司应当对未付工程款承担给付责任。根据国家劳动和社会保障部与国家建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。被告德菲永晟公司将工程承包后，将土建部分交与原告施工，而原告在该建设合同中属实际施工人的地位。被告德菲永晟公司的行为属违法分包，故被告德菲永晟公司应对拖欠的工程款承担给付责任。但原告***、岳静国要求被告德菲永晟公司支付1139283元的理由部分成立。首先被告德菲永晟公司已支付工程款1869320元，而非184万元，其次双方约定税金由双方各自承担，按照原告所完成的工程量为3157139元，应承担税款份额为171331.47元，故被告实际拖欠958631元。

原告***、岳静国要求被告德菲永晟公司承担违约责任的理由成立，第三人统建房项目部建设的工程，均由被告德菲永晟公司承建，而原告***、岳静国作为实际施工人，

依照约定履行了施工义务，并已交付使用。被告德菲永晟公司承建上述工程，又从第三人统建房项目部支付的工程款中扣取了管理费用，便应当对拖欠原告的工程款承担支付义务。而第三人统建房项目部是否全额支付工程款，并不影响向原告支付价款的义务，况且按照法律规定，发包人未按约定支付价款，承包人可对承建的工程协议折价，也可申请人民法院依法拍卖，获得价款。而被告德菲永晟公司并未主张权利，对原告无法取得价款主观上存在过错，客观上不履行职责，故对原告主张违约金的请求本院予以支持。原告要求按年利率5%计算4.5年利息，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，利息从应付价款之日计算，没有约定的按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故原告按年利率5%主张4.5年利息，并不违反法律规定，但要求256339元计算有误，应以实际拖欠额计算。

原告***、岳静国要求被告鞠红共同承担给付责任的理由不能成立。被告鞠红接受被告德菲永晟公司委托，从事农五师小学塑胶运动场建设相关事宜，系公司的管理人员，并不具备承担责任的主体，故其主张本院不予支持。

原告***、岳静国要求第三人统建房项目部在未付工程款范围内承担责任的理由亦能成立，根据法律规定，合同具有相对性，即合同是在特定的当事人之间发生法律拘束力，不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求。但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，该条规定突破了合同相对性原则，是实际施工人主张权利的特殊救济途径，实际施工人可以要求合同外的转包人和违法分包人承担责任。而原告***、岳静国作为实际施工人进行土建项目的施工，第三人统建房项目部对该事实是明知的，且对原告施工行为亦予以认可，且第三人统建房项目部未付的工程款高于原告所主张的工程施工费用，故原告要求第三人统建房项目部在未付工程款的范围内承担责任，本院予以支持，第三人统建房项目部辩称，只能依照合同约定支付价款，对增加的工程款因未经过审计部门的审计，不予支付的理由不能成立。原、被告所承建的工程经验收合格后，并已交付第三人统建房项目部使用，且经新疆元泓工程项目管理咨询有限公司对工程进行决算，并作出《工程结算审核报告书》，亦对变更增加工程量一并进行决算。故应承担支付工程款的义务。而工程是否经过审计，并不影响在未付工程款范围内承担责任。故其辩称本院不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款的规定，判决如下：

一、被告陕西德菲永晟体育设施工程有限公司于本判决生效后三日内支付拖欠原告***、岳静国工程施工费958631元，违约金215692元，合计1174323元；

二、第三人新疆生产建设兵团第五师统建房工程建设管理项目部对被告陕西德菲永晟体育设施工程有限公司所欠工程施工费承担给付义务。

三、驳回原告***、岳静国要求被告鞠红承担给付责任的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费17360元，减半收取8680元，由原告***、岳静国承担1388元；被告陕西德菲永晟体育设施工程有限公司承担7292元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第五师中级人民法院。

审判员　　曹惠青

二〇一六年七月十四日

书记员　　李文亮