原告某某被告武威市和平建筑工程有限责任公司、武威市和平建筑工程有限责任公司第九项目部建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区额济纳旗人民法院

民 事 判 决 书

(2015)额民一初字第282号

原告郑鑫，男，1987年5月5日出生，汉族。

委托代理人林志华，系内蒙古鸿威律师事务所律师。

被告武威市和平建筑工程有限责任公司。住所地甘肃省武威市。

法定代表人吴建国，系该公司总经理。

被告武威市和平建筑工程有限责任公司第九项目部。住所地内蒙古自治区额济纳旗。

负责人刘福宗，该项目部经理。

共同委托代理人韩承旭，系内蒙古安民律师事务所律师。

原告***被告武威市和平建筑工程有限责任公司（以下简称武威公司）、武威市和平建筑工程有限责任公司第九项目部（以下简称武威公司第九项目部）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月21日受理后，于2014年12月19日作出（2013）额民一初字第294号民事判决书。宣判后，被告不服，向阿拉善盟中级人民法院提出上诉。阿拉善盟中级人民法院于2015年5月18日作出（2015）阿民一终字第40号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院于2015年7月15日受理后，依法由审判员魏志明、包毕力格、人民陪审员王洪涛另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告郑鑫及其委托代理人林志华，被告武威公司、被告武威公司第九项目部负责人刘福宗及其共同委托代理人韩承旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***称，2011年11月22日，原告与被告武威公司第九项目部签订《额济纳旗太豪家园廉租房工程承包协议》，约定被告将位于内蒙古自治区额济纳旗达来呼布镇的太豪家园小区1、2号廉租房工程以劳务形式承包给原告，工程所需材料由被告提供，承包单价为每平方米290元，施工期限为2012年3月15日至2012年7月10日。同时双方还对工程施工内容、承包范围、付款方式及原、被告权利义务等均做了明确约定。合同签订后，原告依约组织工人施工，至工程交工前，被告要求增加施工项目，其内容包括：室内地板砖、室内墙砖、室内顶板找平以及外墙文化砖等。由于增加的内容未在合同内约定，也不属于工程设计图纸范围，也未在开工时向原告告知，且该增加的施工项目会直接导致施工成本的增加。为此，原告与被告协商增加工程量要另行结算，但遭被告拒绝。因此，原告未对增加工程进行施工。2012年11月11日，被告向原告下发了结算单，其中对增加的工程内容以原告未按合同施工为由从约定的工程款中扣除，扣除金额为438357元。为此，原告提出异议，未在结算单上签字确认。2012年12月，被告垫付工人工资10000元。2013年11月，被告给付原告工程款92000元。后经双方核算工程建筑总面积为6022平方米，工程总价为1746380元，扣除被告已付的工程款及各项费用，被告仍欠原告工程款191985元。故诉至法院，请求依法判令被告给付工程款191985元，并承担本案诉讼费用。

被告武威公司、武威公司第九项目部辩称，2011年11月22日双方当事人签订额济纳旗太豪家园廉租房工程承包协议，原告承包太豪家园小区1、2号廉租房工程，合同约定承包范围为地基基础工程、砌筑工程、钢筋混凝土工程、模板工程、装饰工程、脚手架工程、楼梯间瓷砖工程、楼梯踏步花岗岩及包括蓝图涉及的所有内容及设计变更，承包单价每平方米290元，但原告在施工过程中未能按照合同约定完成卫生间地板砖、室内顶板找平、楼梯踢脚线、楼梯间瓷砖、室内地板砖、室内墙砖、外墙文化砖、楼梯底板找平、室内踢脚线工程，其工程单价应按每平方米260元计算。原告施工面积为6022平方米，其工程造价应为1565720元，原告认可已收到工程款1515115元，因此被告尚欠工程款50605元。根据额济纳旗地税局出具的证明原告应支付税金85331.74元，扣除该笔税金被告已超付工程款34726.74元，另外按照合同约定原告不得将该工程予以转包，但原告违约将工程转包给王文彬，应承担违约金15000元。综上，被告已超付工程款49726.74元，原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求人民法院依法予以驳回。

经审理查明，2011年11月22日，原告与被告武威公司第九项目部签订《额济纳旗太豪家园廉租房工程承包协议》，约定：被告将其承包的位于内蒙古自治区额济纳旗达来呼布镇的额济纳旗太豪家园1、2号廉租房工程以轻工形式承包给原告；工程施工内容为地基与基础工程、砌筑工程、钢筋混凝土工程、装饰工程、脚手架工程、楼梯间瓷砖、楼梯踏步花岗岩及包括蓝图涉及的所有内容及设计变更（合同签订之日起图纸内工作内容未写进承包明细内的内容全由原告完成，并不作结算）；工程承包单价为每平方米290元，施工期限为2012年3月15日至2012年7月10日；工程付款方式为主体工程完工支付工程总价款的40%，二次结构完成支付10%，装饰工程完成支付到70%，工程竣工验收合格后付款到95%，留下5%保修款，在一年后付清。合同签订后，原告依约对涉案工程进行施工，并于2012年10月底交付被告。被告所承包的额济纳旗太豪家园廉租房工程现已全部完工，建设单位未组织竣工验收。

另查明，原、被告双方共同确认原告已完成的工程为地基基础工程、砌筑工程、钢筋混凝土工程、模板工程、脚手架工程、楼梯踏步花岗岩工程。原告未完成的工程包括楼梯间瓷砖工程以及装饰工程。该装饰工程中的卫生间地板砖、室内顶板找平、楼梯踢脚线包括在涉案工程施工蓝图中，而楼梯间瓷砖工程包括在合同施工内容中。原被告均确认，楼梯间瓷砖工程款53177元、卫生间地板砖工程款8700元、室内顶板找平工程款27456元、楼梯踢脚线工程款4400元，且原、被告同意从总工程款中核减上述四项工程款。原告实际施工面积为6022平方米、被告已付工程款1515115元。

再查明，涉案工程在施工过程中，因设计变更，增加了室内地板砖、室内墙砖、外墙文化砖、楼梯地板找平、室内踢脚线等五项工程。

上述事实，有额济纳旗太豪家园廉租房工程承包协议、付款凭证、变更通知单及当事人的陈述在卷佐证，经庭审举证、质证，经本院审核，可以作为认定本案事实的依据，本院予以确认。

本院认为：综合双方诉辩主张，本案的争议焦点归纳为：一、合同中工程范围如何确定；二、被告欠原告的工程款数额如何确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效”的规定，本案中，原告系自然人，不具备劳务施工资质，而从合同内容上来看，原被告签订的《额济纳旗太豪家园廉租房工程承包协议》名义上是劳务分包，实际上是建设工程分包合同，该合同违反法律行政法规的强制性规定，属无效合同。

关于第一个争议焦点。庭审中，原被告双方共同确认原告已完成的工程为地基基础工程、砌筑工程、钢筋混凝土工程、模板工程、脚手架工程、楼梯踏步花岗岩工程；原告未完工的工程包括楼梯间瓷砖工程以及装饰工程。但装饰工程中的卫生间地板砖、室内顶板找平、楼梯踢脚线包括在施工蓝图中，而楼梯间瓷砖工程包括在合同施工内容中，且原告同意从工程款核减上述四项工程款。对于装饰工程中的室内地板砖、室内墙砖、外墙文化砖、楼梯地板找平、室内踢脚线工程即不包括合同约定的施工范围内，也不包括在施工蓝图中。对此，被告辩称，合同约定的工程包括蓝图设计的所有内容及设计变更，因此设计变更的上述五项工程（室内地板砖、室内墙砖、外墙文化砖、楼梯地板找平、室内踢脚线工程）应包含在双方约定的工程范围内。但由于设计变更是签订合同时双方都无法预见，应当根据施工中双方签订或者协商一致的签证等书面文件来确定设计变更内容，并且依照公平原则，对增加的工程量应当增加相应工程款。本案中，原被告双方对涉及变更内容约定不明，且原被告对设计变更的增加工程未能协商一致，也未增加相应工程款，因此原告拒绝对增加工程进行施工，合法合理。故被告的该项辩解理由，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。

综上，原被告双方合同约定的工程范围包括：地基基础工程，砌筑工程，钢筋混凝土工程，模板工程，脚手架工程，楼梯踏步花岗岩工程、楼梯间瓷砖工程、卫生间地板砖，室内顶板找平，楼梯踢脚线。其中原告未完成的有楼梯间瓷砖工程、卫生间地板砖，室内顶板找平，楼梯踢脚线工程。

关于第二个争议焦点。被告辩称，因原告未完成合同约定的楼梯间瓷砖工程、卫生间地板砖，室内顶板找平，楼梯踢脚线工程，合同单价应按每平方米260元计算，但其辩解理由，无相关证据加以印证，本院不予采信。原告实际完成的工程量为6022平方米，每平方米290元，故工程总造价1746380元，本院予以确认。总工程款1746380元，核减楼梯间瓷砖工程款53177元、卫生间地板砖工程款8700元、室内顶板找平工程款27456元、楼梯踢脚线工程款4400元及被告已付工程款1515115元，被告还应当支付原告工程款为137532元（含保修金）。对于原、被告在合同中约定的工程竣工验收后一年支付工程保修金以及保修金数额为87319元，原、被告均予以认可。本案中，被告于2012年10月底接收原告交付的工程，并在接收之后陆续将外墙文化砖、外墙造型砖、门厅、室内地板砖、室内墙砖、卫生间墙砖地砖等其他分项工程承包给他人或自行组织工人施工，被告的上述行为应当视为被告已经接收工程并使用了该工程。截至目前，已经超过合同约定的保修金付款期限一年。因此，被告应当按照合同约定给付工程保修金。被告武威公司第九项目部系被告武威公司组建的施工项目部，不具备独立法人资格，其民事权利义务应由组建其的法人机构承担，故本案中被告武威公司应当承担给付原告工程款的义务。对于被告辩称，应从总工程款中扣除税金85331.74元，但双方合同中未约定税金应当由原告承担或者由被告代扣代缴，故对于被告该项辩解理由，本院不予采纳。被告还辩称，原告违约将工程分包给第三人应承担违约金15000元，但本案中，被告以劳务分包的形式变相地将涉案工程分包给不具备施工资质的原告，造成承包合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，无效合同的处理应以恢复原状为原则，赔偿损失应以实际发生的损失为限，而被告主张的违约金不属于实际损失。故对于被告辩称原告违约将涉案工程部分分包给第三人应承担违约金15000元的辩解理由，本院不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告武威市和平建筑工程有限责任公司应于本判决生效之日起10日内给付原告郑鑫工程款50213元及保修金87319元，共计137532元。

二、驳回原告郑鑫的其它诉讼请求。

如未按本判决确定的给付期限履行金钱支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4140元，由被告武威市和平建筑工程有限责任公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院。

审　判　长　魏 志 明

审　判　员　包毕力格

人民陪审员　王 洪 涛

二〇一六年一月四日

书　记　员　巴 德 玛