某某与某某、武威市和平建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省武威市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）甘06民终504号

上诉人（原审被告）：***，男，1975年9月27日出生，住甘肃省武威市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年8月16日出生，住甘肃省武威市。

原审被告：武威市和平建筑工程有限责任公司,住所地甘肃省武威市凉州区火车站街建设南路33号。

法定代表人：吴建国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈守安，甘肃纵横律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告武威市和平建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2017）甘0602民初1347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人***，原审被告武威市和平建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人陈守安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2017）甘0602民初1347号民事判决并依法改判。事实和理由：一审判决让上诉人承担本案工程的税金与合同约定不符，无法律依据。

***答辩称，一审法院对于本案的审理认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院提出的诉讼请求：判令被告偿还工程欠款及押金20.5235万元。

一审法院认定事实：对双方无异议的建筑施工合同（不包含税金条款）、工程标的、工程施工验收、工程总造价、***已付款等事实，予以确认。对于双方争议的未修建的龙骨吊顶对工程价款的影响，因为龙骨吊顶经业主方认可未实际施工，节省费用双方均认可为4.5万元，故应认定***在施工过程中少施工的标的额为4.5万元。对双方争议的税金负担约定问题，因为被告持有的合同上关于税金约定条款系添加，原告不予认可，被告未能在指定的期间申请对指纹进行鉴定，故应当承担与之不利的后果，税金约定条款不予认定。关于押金是否退还争议，由于***陈述所涉的中间人出庭作证，证明自己没代收过押金，被告又无法进一步提交相应证据，故押金返还事实不予认定。一审审理认为，公民法人和其它组织合法的民事权益受法律保护。因为双方合同所涉的标的物为低层建筑，对建设资质并没有特殊要求，故原告与被告之间签订的建设工程施工合同，主体适格，内容不违反法律强制性规定，属于有效合同，有效的合同对双方均有约束力。原、被告在合同履行过程中形成的权利义务，应当依据现有证据结合双方当事人陈述进行认定。由于***在实际施工中未能修建龙骨吊顶，故相关费用4.5万元应当从***应付款合同款117万元中核减。结合***已付款98.4765万元，可以认定，***应当再支付***工程款14.0235万元（117万元－4.5万元－98.4765万元）。因为***在工程验收后未能实际退还押金，故***关于退还押金2万元的请求依法予以支持。因为***未能就***承诺负担税金提供有效的证据，故其要求从工程价款中扣除税金的请求不予支持。从客观情况看，和平公司中标合同价款为155万多元，***将工程转包价为117万元，***包工包料完工后，***实际掌控的利润近38万元多元，在这种情况下，再让实际承担建设任务的主体承担工程税金不符合公平原则，故工程税金应当由***负担。关于和平公司是否应承担责任的争议，因为工程系和平公司中标签订，和平公司委托***施工，***在签订转包合同时带有职务性质，故***根据合同相对性原则承担合同付款义务时，和平公司应当承担连带清偿责任。综上，***、和平公司怠于履行给付义务构成违约，应承担继续履行之违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条之规定，判决如下:一、***在本判决生效之日起3日内偿付***工程款14.0235万元，退还***工程押金2万元，合计支付***欠款16.0235万元。二、武威市和平建筑工程有限责任公司对***的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费4380元，减半收取2190元，由***负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。当事人对一审查明的事实均无异议。***在二审中就税金承担问题申请对其持有的案涉工程施工合同中”含税金”上指纹进行司法鉴定，以证明”含税金”上的指印系***所捺、***同意承担税金的事实主张，经本院委托相关司法鉴定机构鉴定，认为所涉指纹不具备鉴定条件，无法鉴定。经二审查明的案件事实与一审认定事实一致。

本院认为，本案的焦点是税金承担问题。***主张与***协商一致案涉工程税金由***负担，并以其本人持有的合同第二条工程总造价中有添加的”含税金”字样和指印拟证明其主张成立。对此，***予以否认，且以其持有的合同上并无添加字样及指印抗辩。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。据此，合同的变更须依当事人双方的协商一致而发生。就本案而言，从***所主张的事实及证据分析，***与***各自持有案涉工程合同一份，***持有的合同第二条中添加有”含税金”字样并留有指印痕迹，而***持有的合同中并无上述添加字样及指纹，按照常理，如果经协商一致税金由***承担，则应在双方持有的合同上均应添加变更或增加的协议内容，或至少在约定承担义务一方持有的合同上注明相关内容，但本案中***据以证明其主张成立的证据却反之，***对此不能作出合理解释，其所称指印系***所捺又无据证实，故其持有的合同中的添加内容对合同相对方***不产生约束力。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3505元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　毛晓明

审　判　员　　魏君鸿

代理审判员　　杨海昇

二〇一七年九月二十七日

书　记　员　　***楠