武威市和平建筑工程有限责任公司与某某、武威市和平建筑工程有限责任公司第九项目部建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）内29民终112号

上诉人（原审被告）武威市和平建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省武威市凉州区火车站街建设南路33号。

法定代表人吴建国，该公司总经理。

委托代理人韩承旭，内蒙古睿华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）**，男，1987年5月5日出生，汉族。

委托代理人林志华，内蒙古鸿威律师事务所律师。

原审被告武威市和平建筑工程有限责任公司第九项目部，住所地内蒙古自治区额济纳旗达来呼布镇太豪家园工地。

负责人刘福宗，该项目部经理。

上诉人武威市和平建筑工程有限责任公司（以下简称”武威市和平公司”）与被上诉人**、原审被告武威市和平建筑工程有限责任公司第九项目部（以下简称”武威市和平公司第九项目部”）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区额济纳旗人民法院（2015）额民一初字第282号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人武威市和平公司委托代理人韩承旭、被上诉人**及其委托代理人林志华到庭参加了诉讼，原审被告武威市和平公司第九项目部经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审审理查明，2011年11月22日，原告与被告武威市和平公司第九项目部签订《额济纳旗太豪家园廉租房工程承包协议》约定：被告将其承包的位于内蒙古自治区额济纳旗达来呼布镇的额济纳旗太豪家园1、2号廉租房工程以轻工形式承包给原告；工程施工内容为地基基础工程、砌筑工程、钢筋混凝土工程、装饰工程、脚手架工程、楼梯间瓷砖、楼梯踏步花岗岩及包括蓝图涉及的所有内容及设计变更（合同签订之日起图纸内工作内容未写进承包明细内的全由原告完成，并不作结算）；工程承包单价为每平方米290元，施工期限为2012年3月15日至2012年7月10日；工程付款方式为主体工程完工支付工程总价款的40%，二次结构完成支付10%，装饰工程完成支付到70%，工程竣工验收合格后付款到95%，留下5%保修款在一年后付清。合同签订后，原告依约对涉案工程进行施工，并于2012年10月底交付被告。被告所承包的额济纳旗太豪家园廉租房工程现已全部完工，建设单位未组织竣工验收。

另查明，原、被告双方共同确认原告已完成的工程为地基基础工程、砌筑工程、钢筋混凝土工程、模板工程、脚手架工程、楼梯踏步花岗岩工程。原告未完成的工程包括楼梯间瓷砖工程以及装饰工程。该装饰工程中的卫生间地板砖、室内顶板找平、楼梯踢脚线包括在涉案工程施工蓝图中，而楼梯间瓷砖工程包括在合同施工内容中。原、被告均确认，楼梯间瓷砖工程款53177元、卫生间地板砖工程款8700元、室内顶板找平工程款27456元、楼梯踢脚线工程款4400元，且原、被告同意从总工程款中核减上述四项工程款。原告实际施工面积为6022平方米，被告已付工程款1515115元。

再查明，涉案工程在施工过程中，因设计变更，增加了室内地板砖、室内墙砖、外墙文化砖、楼梯地板找平、室内踢脚线等五项工程。

上述事实，有额济纳旗太豪家园廉租房工程承包协议、付款凭证、变更通知单及当事人的陈述在卷佐证，经庭审举证、质证，经审核，可以作为认定本案事实的依据，予以确认。

一审认定，综合双方诉辩主张，本案的争议焦点归纳为：一、合同中工程范围如何确定；二、被告欠原告的工程款数额如何确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效”的规定，本案中原告系自然人，不具备劳务施工资质，而从合同内容上来看，原、被告签订的《额济纳旗太豪家园廉租房工程承包协议》名义上是劳务分包，实际上是建设工程分包合同，该合同违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。

关于第一个争议焦点。庭审中，原被告双方共同确认原告已完成的工程为地基基础工程、砌筑工程、钢筋混凝土工程、模板工程、脚手架工程、楼梯踏步花岗岩工程；原告未完工的工程包括楼梯间瓷砖工程以及装饰工程。但装饰工程中的卫生间地板砖、室内顶板找平、楼梯踢脚线包括在施工蓝图中，而楼梯间瓷砖工程包括在合同施工内容中，且原告同意从工程款核减上述四项工程款。对于装饰工程中的室内地板砖、室内墙砖、外墙文化砖、楼梯地板找平、室内踢脚线工程既不包括在合同约定的施工范围内，也不包括在施工蓝图中。对此，被告辩称，合同约定的工程包括蓝图设计的所有内容及设计变更，因此设计变更的上述五项工程（室内地板砖、室内墙砖、外墙文化砖、楼梯地板找平、室内踢脚线工程）应包含在双方约定的工程范围内。但由于设计变更在签订合同时双方都无法预见，应当根据施工中双方签订或者协商一致的签证等书面文件来确定设计变更内容，并且依照公平原则，对增加的工程量应当增加相应工程款。本案中，原、被告双方对涉及变更内容约定不明，且原、被告对设计变更的增加工程未能协商一致，也未增加相应工程款，因此原告拒绝对增加工程进行施工，合法合理。故被告的该项辩解理由缺乏事实与法律依据，不予采纳。

综上，原被告双方合同约定的工程范围包括：地基基础工程、砌筑工程、钢筋混凝土工程、模板工程、脚手架工程、楼梯踏步花岗岩工程、楼梯间瓷砖工程、卫生间地板砖、室内顶板找平、楼梯踢脚线。其中原告未完成的有楼梯间瓷砖工程、卫生间地板砖、室内顶板找平、楼梯踢脚线工程。

关于第二个争议焦点。被告辩称，因原告未完成合同约定的楼梯间瓷砖工程、卫生间地板砖、室内顶板找平、楼梯踢脚线工程，合同单价应按每平方米260元计算，但其辩解理由无相关证据加以印证，不予采信。原告实际完成的工程量为6022平方米，每平方米290元，工程总造价1746380元，予以确认。总工程款1746380元，核减楼梯间瓷砖工程款53177元、卫生间地板砖工程款8700元、室内顶板找平工程款27456元、楼梯踢脚线工程款4400元及被告已付工程款1515115元，被告还应当支付原告工程款为137532元（含保修金）。对于原、被告在合同中约定的工程竣工验收后一年支付工程保修金以及保修金数额为87319元，原、被告均予以认可。本案中，被告于2012年10月底接收原告交付的工程，并在接收之后陆续将外墙文化砖、外墙造型砖、门厅、室内地板砖、室内墙砖、卫生间墙砖地砖等其他分项工程承包给他人或自行组织工人施工，被告的上述行为应当视为被告已经接收工程并使用了该工程。截至目前，已经超过合同约定的保修金付款期限一年。因此，被告应当按照合同约定给付工程保修金。被告武威市和平公司第九项目部系被告武威市和平公司组建的施工项目部，不具备独立法人资格，其民事权利义务应由组建其的法人机构承担，故本案中被告武威市和平公司应当承担给付原告工程款的义务。对于被告辩称，应从总工程款中扣除税金85331.74元，但双方合同中未约定税金应当由原告承担或者由被告代扣代缴，故对于被告该项辩解理由不予采纳。被告还辩称，原告违约将工程分包给第三人应承担违约金15000元，被告以劳务分包的形式变相地将涉案工程分包给不具备施工资质的原告，造成承包合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，无效合同的处理应以恢复原状为原则，赔偿损失应以实际发生的损失为限，而被告主张的违约金不属于实际损失，故对于被告辩称原告违约将涉案工程部分分包给第三人应承担违约金15000元的辩解理由，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决，1、被告武威市和平建筑工程有限责任公司应于判决生效之日起10日内给付原告**工程款50213元及保修金87319元，共计137532元。2、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费4140元，由被告武威市和平建筑工程有限责任公司承担。

一审判决送达后，上诉人武威市和平公司不服，向本院提出上诉称：请求撤销额济纳旗人民法院（2015）额民一初字第282号民事判决第一项，依法改判并驳回被上诉人的该项诉讼请求。事实及理由:1、关于合同中工程范围，双方签订的协议第一条1.4款明确约定了承包范围，包括蓝图设计的所有内容及设计变更内容。协议第11条11.3款明确本工程为固定价格，一审依照公平原则增加相应工程款无依据；2、对于工程款，上诉人向法庭提交的《额济纳旗太豪家园3#、5#楼工程承包协议》及附件、结算单证明与**的承包方式相同，承包价为不包括瓷砖260元每平方米；3、目前工程保修金尚不具备付款条件。被上诉人在施工过程中，在未完工的情形下单方终止履行合同，上诉人为避免损失扩大采取了补救措施，其工程不具备验收条件；4、一审以双方协议中未约定缴税内容为由，由上诉人承担该税费于法无据。

本院二审审理查明的事实与一审查明事实基本一致。

本院认为，双方对于装饰工程中的室内地板砖、室内墙砖、外墙文化砖、楼梯地板找平、室内踢脚线工程存在争议，在合同约定的施工范围和施工设计蓝图内以上项目均无约定，在实际施工中对此变更项目双方亦未签字确认，依照实际工程量和依据合同约定价格结算实际工程款并无不当，故对上诉人该项主张不予支持。上诉人对于保修金的主张，因涉案工程约定的保修金付款期限为一年，现该工程已交付使用，上诉人理应依据约定支付保修金。上诉人主张应从被上诉人工程款中扣除税金，上诉人作为该工程的承包方应承担支付税金的义务，且在本案涉案合同中，双方对税金支付并无约定，故应当由上诉人自行承担缴纳税金的义务，对该项主张亦不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费3051元，由上诉人武威市和平建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　白 嘎 力

审判员　哈斯塔娜

审判员　张 佰 济

二〇一六年六月十二日

书记员　黄 迎 春