上诉人凉州区农业机械化技术推广站与被上诉人杨德、甘肃武威高坝建筑工程有限公司缔约过失纠纷一案二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）甘民终1号

上诉人（原审被告）：凉州区农业机械化技术推广站，住所地甘肃省武威市凉州区民勤路农林牧大厦。

法定代表人：李社山，该站站长。

委托诉讼代理人：李养红，甘肃时睿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杨德。

委托诉讼代理人：邹辉，武威市经济开发区法律服务所律师。

被上诉人（原审原告）：甘肃武威高坝建筑工程有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区荣华南路。

法定代表人：周胜年，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨德，涉案工程项目经理。

上诉人凉州区农业机械化技术推广站（以下简称凉州区农技站）因与被上诉人杨德、甘肃武威高坝建筑工程有限公司（以下简称高坝建筑公司）缔约过失纠纷一案，不服甘肃省武威市中级人民法院(2016)甘06民初22号民事判决，向本院提出上诉，本院作出（2017）甘民终62号民事裁定撤销原判，发回重审。武威市中级人民法院另行组成合议庭开庭进行了审理，作出（2017）甘06民初34号民事判决，凉州区农技站不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凉州区农技站的委托诉讼代理人李养红，被上诉人杨德及其委托诉讼代理人邹辉，被上诉人高坝建筑公司的委托诉讼代理人杨德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

凉州区农技站上诉请求：1.请求二审法院撤销（2017）甘06民初34号民事判决；2.请求二审法院驳回杨德要求凉州区农技站赔偿损失及承担鉴定费等诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定凉州区农技站构成违约错误。生效判决已经确定还款协议无效，一审判决认定凉州区农技站构成违约属认定错误。二、一审法院判决凉州区农技站赔偿杨德损失3053060.11元，缺乏法律依据。生效判决已认定还款协议无效，合同无效情形下赔偿的损失不包括合同有效情形下通过履行获得的利益。三、一审判决存在的其他问题。1.一审法院将《房地产估价报告》作为认定损失的依据错误。该报告是在建设工程施工合同纠纷一案中作出的评估，不能作为本案证据使用。评估时法院让杨德与评估机构商议评估费用，影响评估的真实性，且评估价格不真实。2.一审法院判决凉州区农技站承担40000元评估费错误。3.一审在认定损失上有误。有矛盾争议的是一楼四间房屋，每间面积近50平方米，四建房屋面积近200平方米，一审在面积计算上仅是笼统将所欠工程款除以评估价格得出面积而计算损失不当。且《还款协议》签订日期是2009年12月31日签订，约定于2009年12月31日前付95%的工程款，这里指的工程款应是《建筑施工合同》中约定的价款。虽在《还款协议》中约定以工程审计价款为准，但审计局的报告是于2010年7月19日才做出，因此不能以审计报告评审的工程款来计算损失。另《还款协议》中约定杨德对房屋仅仅是留置，房屋并未进行抵顶。杨德占用房屋后，凉州区农技站多次催促清算工程款，提交工程验收申请及施工资料，杨德置之不理，一审时双方对下欠工程款是多少还有争议，杨德在工程完工后至今没有向凉州区农技站提交工程完税票据，工程款的支付均是白条借据，凉州区农技站有权拒付下欠工程款。因此损失是杨德自己不履行义务而造成的。凉州区农技站不承担任何责任。

杨德、高坝建筑公司共同答辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、一审认定事实清楚，证据确实充分，法律适用准确。二、一审判决认定凉州区农技站未依据《还款协议》履行审批程序的合同义务，构成违约并无不当。无效协议往往表现为一方当事人违约行为导致无效，故无效协议也有违约责任。三、一审判决赔偿数额认定符合法律规定和客观实际。1.赔偿责任应以房屋差价作为缔约过失信赖利益损失范围。信赖利息包括直接损失和间接损失。2.损失客观存在。虽然抵顶协议被确认无效，但双方履行合同，已履约七年之久，且杨德已经将房屋出售给第三方，杨德必对这些赔偿权利人作出赔偿。3.缔约过失责任从立法角度主要针对在缔约阶段双方违反附随义务导致一方丧失其他签约机会造成的损失。无效合同根源上讲，其实是有效合同违约情形的一种。缔约过失责任赔偿应包括履行后可获得的利益。

杨德、高坝建筑公司向一审法院起诉请求：1.要求凉州区农技站返还工程款894635.42元（房屋抵顶款）；2.要求凉州区农技站赔偿因《凉州区农机推广站实验楼工程款还款协议》无效造成的损失5823456.58元（缔约损失扣除合同无效后占用租赁费：5863456.58元-56000元）；3.要求凉州区农技站承担鉴定费55000元。

一审法院认定事实：杨德系武威高坝建筑公司第六工程处的负责人，借用高坝建筑公司的名义对外施工。2007年5月28日，高坝建筑公司与凉州区农技站就农机实验推广楼的修建达成工程施工合同，杨德作为该公司第六工程处项目负责人全权负责该项目并实际组织施工。施工至2007年2月6日，杨德与凉州区农技站签订补充协议，进一步明确付款方式。凉州区农技站在未按约付款的情况下，杨德个人垫资于2008年10月将全部工程完工。2009年12月31日，杨德与凉州区农技站再次签订《凉州区农机推广站实验楼工程款还款协议》，协议约定：一、杨德已经于2009年5月1日将建筑工程交付凉州区农技站使用，一楼商铺由杨德保管留置；二、工程款以凉州区审计局审计报告确定结算；三、凉州区农技站应在2009年12月31日前付95%的工程款，如逾期不能支付剩余工程款，凉州区农技站同意在办理手续后，以一楼的商铺房屋抵顶给杨德，逾期付款时，价格以双方商定价格计算或以工程交付使用时该地段市场价计算，下欠工程款抵顶相应的一楼商铺房面积。2010年，凉州区审计局对凉州区农技站的农机试验推广楼工程建设项目竣工决算进行了审计，以凉审投报[2010]41号报告，认定农机实验推广楼工程报审决算总造价3141304.07元，经审计核定工程总造价为2908635.42元，其中建筑安装工程造价2756219.09元；装饰工程造价152416.33元。后凉州区农技站支付给杨德工程款1667000元，给通达铝塑门窗厂陈全年结塑钢门窗款87000元。在未付清工程款的情况下，依据双方达成的还款协议，杨德将修建的一楼四间商铺留置使用至今。2013年6月凉州区农技站抵顶给杨德楼房两套，价值260000元。2013年9月17日，凉州区农技站将高坝建筑公司、杨德诉至法院，要求杨德、高坝建筑公司返还占用商铺四间、交付工程竣工验收资料及支付占用期间的租赁费。2014年10月24日，凉州区人民法院（2014）凉民初字第2194号民事判决认定还款协议约定内容无效，判令杨德返还腾退四间商铺。杨德不服，向武威市中级人民法院提起上诉。二审期间，为证实损失，杨德提请对该商铺进行价格评估，武威市中级人民法院委托评估机构对涉诉商铺在2009年5月1日（工程交付之日）、2009年12月31日（还款协议签订之日）、2013年9月17日（凉州区农技站起诉之日）、2015年8月15日（委托评估之日）四个时间节点的每平方米单价进行了评估，经评估，涉诉商铺每平方米单价在2009年5月1日为2314元、2009年12月31日为2314元、2013年9月17日为17337元、2015年8月15为17480元。杨德预交了评估费55000元。武威市中级人民法院于2016年4月29日做出（2015）武中民终字第100号民事判决书，确认杨德、凉州区农技站签订的商铺抵顶还款协议无效，杨德返还凉州区农技站商铺，杨德主张的损失应另行主张。2016年5月24日凉州区农技站取得了涉案楼房所有权证。

另查明，杨德和凉州区农技站认可杨德占用四间铺面，从2010年至（2015)武中民终字第100号生效民事判决确定到2016年5月31日期间，出租铺面收取租费320000元。

本案争议的焦点问题：1.杨德在本案中主体是否适格；2.本案案由应如何确定;3.返还工程款数额如何认定；4.关于双方签订的还款协议的效力及杨德主张的损失应否赔偿，赔偿数额如何认定问题；5.杨德占有商铺期间租赁费用如何认定的处理？

一审法院认为，本案涉案工程施工合同虽是高坝建筑公司与凉州区农技站签订，但实际施工人系杨德，凉州区农技站关于修建工程的补充协议、还款协议及已付款项均是与杨德签订及履行，工程费用支付及利润获取均为杨德，故杨德实际是借用高坝建筑公司的资质进行施工。对此凉州区人民法院（2014）凉民初字第2194号民事判决和生效的（2015）武中民终字第100号民事判决已依法作出了杨德虽无资质但按照合同约定全面完成了凉州区农技站承建工程，且工程已实际交付，凉州区农技站应向杨德支付工程欠款的认定。故杨德在本案中主体适格，凉州区农技站工程欠款应支付给杨德，凉州区农技站以杨德不具有诉讼主体资格的辩解不予采信。

关于工程欠款数额的认定。经查，（2015）武中民终字第100号生效民事判决中已确认经审计核定涉案工程总造价为2908635.42元，其中建筑安装工程造价2756219.09元；装饰工程造价152416.33元。后凉州区农技站支付杨德工程款1667000元，给通达铝塑门窗厂陈全年结塑钢门窗款87000元，2013年6月又抵顶给杨德楼房两套，价值260000元的事实。杨德未提供系其完成了该楼的装饰工程及审图费和修建简易房借款3万元应由凉州区农技站承担的证据，故其应承担举证不能的法律后果。杨德修建工程总造价应认定为2756219.09元，扣除已付款及已结门窗款共计2014000元，欠付杨德工程款应为742219.09元。

关于本案案由应如何认定的问题。经查，杨德以高坝建筑公司的名义与凉州区农技站签订建设工程施工合同后，双方在履行合同过程中因凉州区农技站拖欠工程款双方达成了还款协议，还款协议中虽约定了以商铺抵工程欠款，但对欠款具体数额及对顶抵房屋的面积均约定不明，杨德亦没有取得涉案商铺的产权手续，故双方原来就工程欠款所形成的的债权债务关系并未消灭，双方之间仍然是建设工程施工合同法律关系。杨德主张凉州区农技站支付工程欠款的诉请应予支持。

关于双方签订的还款协议的效力及杨德主张的损失应否赔偿，赔偿数额如何认定问题。经查，该协议第一条关于涉案商铺由杨德保管留置因违反物权法强制性规定，对此一、二审生效判决已作出了认定；协议第二条确认了涉案工程款造价以凉州区审计局审计报告认定，凉州区农技站亦认可其已按照审计报告确定的工程价款支付了部分工程款，且生效一、二审判决均按审计报告确认了工程款数额，凉州区农技站拖欠的剩余工程款至今并未偿付，故该还款协议第二条涉及工程款造价以审计报告确定结算的条款仍应有效；协议第三条凉州区农技站的一楼商铺抵顶杨德的剩余工程款的认定。经查，生效的（2015）武中民终字第100号民事判决认定该还款协议实际为凉州区农技站因拖欠工程款而与杨德达成的抵顶协议，该协议在签订之前杨德保管留置商铺是否符合法律规定并不影响该抵顶协议的效力。故已生效民事判决已认定该还款协议实质为抵顶协议，也未否定该条款的效力。后判定协议无效，是基于凉州区农技站违反财政部《事业单位国有资产管理暂行办法》第五条、第二十五条事业单位国有资产实行国家统一所有，单位占有使用的管理体制，事业单位处置国有资产应严格履行审批手续，未经批准不得处置的管理性强制性规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定合同法第五十二条第（五）规定的“强制性规定”仅指效力性强制性规定。且《事业单位国有资产管理暂行办法》第五条、第二十五条并未禁止凉州区农技站不能处置国有资产，而是处置国有资产需经过严格的审批程序后方可处置。协议第三条中也约定了凉州区农技站同意办理手续后以一楼商铺抵顶给杨德，之后凉州区农技站既未办理商铺处置审批手续，也在凉州区审计局对涉案楼房工程造价及工程款作出审计报告后未与杨德协商偿还剩余工程欠款，而是在四年之后诉讼返还商铺，导致杨德抵顶的商铺价值因市场原因发生变化，故凉州区农技站未履行合同义务构成违约，杨德要求赔偿损失的诉请依法应予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的收益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据上述法律规定，杨德因抵顶协议取得商铺，后因被告未办理商铺处置审批手续，导致杨德在四年之后因返还商铺丧失协议履行后可获得的收益损失。在处理凉州区农技站诉请高坝建筑公司及杨德返还商铺案件中，经杨德申请，武威市中级人民法院委托有资质的评估机构对商铺在各个阶段的价格进行了评估，该评估机构资质及程序均合法，且在本案审理中征求凉州区农技站意见，其虽对该评估报告提出异议，但不申请重新鉴定，故为减少当事人诉累，对该评估报告应予以认定。杨德的损失应按评估机构确定的商铺价格，按还款协议确定之日起至起诉之日的商铺差价为依据，即2009年12月31日协议签订之日的房屋价款是2314元/㎡（742219.09元÷2314元=320.752㎡），凉州区农技站2013年9月17日诉讼主张返还房屋时该地段的房屋价款是17337元/㎡。由此，该商铺损失应为4818657.30元（320.752㎡×(17337元－2314元)/㎡）。杨德的损失中应扣除凉州区农技站不可预见的损失及杨德已获得的利益。凉州区农技站因租赁费诉请一审法院及已生效判决没有认定，但考虑杨德已占有商铺使用的实际，遵循公平原则，故对杨德在此期间已所获取的商铺租费利益应予以扣除，扣除数额应从其2009年12月31日签订还款协议取得四间商铺至（2015）武中民终字第100号生效民事判决确定由杨德腾退商铺之日期间按照杨德和凉州区农技站认可的租赁费数额320000元认定。凉州区农技站因订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失合理确定为商铺损失的30%即1445597.19元，扣除杨德占用商铺已获得的租赁费，杨德损失应认定为3053060.11元。杨德提出其三间铺面已出售，因双方签订的还款协议中约定凉州区农技站同意办理手续后以一楼商铺抵顶给杨德，之后该商铺凉州区农技站并未办理手续，故杨德在实际没有取得商铺所有权即出售，所造成的损失应由其自负。

综上所述，杨德部分诉讼请求应予支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十二条之规定，判决：一、凉州区农业机械化技术推广站支付杨德剩余工程款742219.09元；二、凉州区农业机械化技术推广站赔偿杨德损失3053060.11元；三、评估费55000元，由原告杨德负担15000元，被告凉州区农业机械化技术推广站负担40000元；上述给付款项限判决生效后30日内付清。四、驳回甘肃武威高坝建筑工程有限公司的诉讼请求及杨德的其他诉讼请求。如未按本判决规定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59107元，由杨德负担19107元，由凉州区农业机械化技术推广站负担40000元。

本院二审期间，各方当事人未提交新证据，二审查明事实与一审查明事实基本相同，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审法院判决凉州区农技站赔偿杨德损失3053060.11元是否适当。

关于一审法院判决凉州区农技站赔偿杨德损失3053060.11元是否适当的问题。

双方对凉州区农技站欠付工程款数额为742219.09元均无异议，对凉州区农技站应否承担房屋差价的损失产生争议。生效判决确认《还款协议》无效，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”杨德所主张的房屋差价损失应为以房抵债协议有效，法律关系从建设工程施工合同法律关系转化为新的房屋买卖合同法律关系后，因凉州区农技站的过错造成违约，方能适用一审法院所确认的承担签订合同时预见或应当预见因违反合同可能造成的损失。而生效判决已认定《还款协议》无效，杨德的损失为直接损失不应包含合同有效后的期待利益的房屋差价损失，因此对于杨德庭后提交的调取涉案房屋面积的申请不予准许。对于损失数额的确定，虽然双方签订《还款协议》时，欠付款项金额尚不明确，但商铺已经实际交付杨德占有，且在2010年审计结果作出后，欠付款项金额已经明确，凉州区农技站未提出所抵房屋与欠款价值不符，直至在杨德已实际占有使用房屋三年后的2013年9月凉州区农技站提出诉讼，要求返还房屋有违诚实信用原则，其主张多次催促杨德清算工程款无证据支持，不能成立。且其明知自身属于事业单位，资产处置需要审批，在没有进行审批的前提下，用房屋抵顶欠付的工程款，造成还款协议被认定无效且长期占用欠付工程款，对造成合同无效凉州区农技站应当承担全部责任。本案中凉州区农技站与杨德签订《还款协议》之日为2009年12月31日，《还款协议》被认定无效，凉州区农技站已收回因还款协议交付给杨德的房屋，基于双项返还原则，凉州区农技站亦应返还欠付杨德的工程款欠款。杨德的直接损失应为742219.09元被占用造成的直接损失，考虑到凉州区农技站导致本案纠纷负全部责任且迟延支付欠付工程款时间过长以及市场经济状况下的资金运行成本，仅按照中国人民银行同期贷款利率计算不足以弥补杨德损失，故参照民间借贷按年利率24%计算损失，更符合公平原则。杨德认可已经收取租金320000元，应从中扣减。以742219.09元为基数计算自2009年12月31日起至2018年3月31日的损失为：742219.09×24%×8+742219.09×2%×3-320000=1149593.80元。2018年3月31日至还清之日止的损失以742219.09元为基数，按月利率2%计算。

另，对于评估费用的承担。该笔评估费用是在另案中发生，不属于本案审查范围。

综上，凉州区农技站的上诉请求及理由部分成立，本院对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持（2017）甘06民初34号民事判决第一、四项；

二、撤销（2017）甘06民初34号民事判决第三项；

三、改判（2017）甘06民初34号民事判决第二项为：凉州区农业机械化技术推广站于本判决生效之日起30日内向杨德支付损失1149593.80元；2018年3月31日后的损失以742219.09元为基数按月利率2%计算至还清之日止。

如未按本判决规定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费59107元，杨德负担16510元，凉州区农业机械化技术推广站负担42597元；二审案件受理费59107元，杨德负担16510元，凉州区农业机械化技术推广站负担42597元。

本判决为终审判决。

审判长　　李文轩

审判员　　盖维张

审判员　　芦　晨

二〇一八年三月二十九日

书记员　　苟志环