甘肃再就业建设工程（集团）有限公司与某某鑫建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘01民终7148号 上诉人（原审被告）：甘肃再就业建设工程(集团)有限公司,住所地:甘肃省武威市凉州区海藏路建安大厦。 法定代表人：**，该公司总经理 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***鑫建筑工程有限责任公司,住所地:甘肃省兰州市城关区白银路街道庆阳路219号1203室。 法定代表人：**，该公司执行董事兼经理 委托诉讼代理人：**，甘肃春蕊律师事务所律师。 上诉人甘肃再就业建设工程(集团)有限公司（以下简称再就业公司）因与被上诉人***鑫建筑工程有限责任公司（以下***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服榆中县人民法院（2022）甘0123民初4625号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 再就业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由： 一、一审判决无视合同约定,以鉴定结果计算工程价款没有任何合同及法律依据，且违反公平原则。案涉工程系由甘肃栖***开发建设有限公司（以下简称栖云公司）发包，上诉人与发包人签订的《建设工程施工合同》专用条款第12.4.2条约定：待竣工验收合格后出具审计报告后，30日内扣除质量保证金后一次性支付剩余工程款。2019年12月12日上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第二条约定：工程总价款以实际发生最终由建设方审定的价款为准。因此，案涉合同关于工程总价款结算方式约定非常明确，暂定单价是指由于不确定的因素导致不能最终确定而暂时、临时确定的单价最终以审定价作为结算依据。这是连续性的表述，但一审法院将一个连续性的表述强行拆解为两个独立的意思表示，曲解了合同中对于工程总价款结算方式的约定，反而以合同价款的计价方式约定不明确为由，从而再次委托第三方对工程造价进行鉴定，导致当事人损失进一步扩大。被上诉人的法定代表人**提供资料与建设单位委托机构审定后，案涉工程的审定的工程价款为5225240元(包含质保金)，但一审另行委托第三方鉴定后的工程价款为7015623.8元，一审法院采信鉴定结果后，上诉人作为总承包单位，在分毫未取的情形下就案涉工程净亏1790383.8元。一审法院错误认定上诉人单方委托做出最终审定，并对最终审定价不予确认，直接影响了本案的裁判结果。一审判决背离合同约定，判决结果也是违反公平原则和当事人意思自治原则。 二、被上诉人的法定代表人**已在微信聊天记录中认可建设单位审定的工程价款，一审判决却背离合同约定及被上诉人的自认。一审法院在认定事实部分第2项中认定：“...被告委托建设方审定钢结构最终工程总价款为5225240.68元(包括增加后的工程量价款)、***及幕墙工程价款为278万元，总计8005240.68元。”但本案的实际情况是建设单位栖云公司委托第三方江苏国联佳信项目咨询管理有限公司审计，并于2022年11月20日作出了《榆中县***田园综合***小镇建设项目(三标段)全过程造价咨询报告书》，该报告是建设单位向上诉人支付工程价款的依据。关于B-3#楼钢结构部分的审定工作，核量的全过程由被上诉人的法定代表人**提供材料后作出。2022年8月29日(此时审定报告正式搞还未作出)**已将B-3#楼的钢结构部分的审定价款通过微信发送给了上诉人，进一步证明**认可建设单位的审定价款。同时**通过微信向上诉人发送了《栖***三标结标》，已自认截止2022年8月29日，上诉人拖欠的工程款为1881103.68元。 三、本案遗漏必要诉讼的当事人栖云公司程序严重违法。栖云公司作为案涉工程的发包方，其未按《建设工程施工合同》的约定支付工程价款，委托第三方审计核量的全程由被上诉人的法定代表人**配合参与，**已对建设单位审定的价款予以认可。因建设单位未能出庭参加诉讼，对于上述问题一审法院未能查清，本案需要栖云公司参加诉讼才能查清该事实。退一步来讲，一审判决中提到的***工程与本案无关，上诉人没有法定或者约定的义务向被上诉人支付***工程款。一审认定上诉人支付的工程款中包含278万元的***工程款无法律和事实依据。且发包方根据审定价向上诉人支付了工程款，一审法院违背合同约定判令上诉人额外支付被上诉人工程款237万余元显失公平，明显违背了合同的公平原则和当事人意思自治原则。 鼎鑫公司辩称，一、一审认定事实正确，依据鉴定结论定案符合法律规定。本案中，上诉人与被上诉人之间签订过两份《建设工程施工合同》，第一份约定按照建设方审定的价款作为结算数额。***公司向再就业公司了解其向建设单位的报价，结果发现再就业公司为了承揽栖云公司发包的“栖***三标段”全部工程，故意压低了钢结构工程的报价，致使鼎鑫公司在该报价下根本无法承揽工程。于是双方重新协商了承包价格，签订了本案中的第二份《建设工程施工合同》，在第二条“工程进价”中明确约定“本工程暂定钢结构工程量约490吨（最终工程量以甲方审定后的实际工程量为准）。本工程合同价款按甲、乙双方协商并经建设方认可的结算价未依据，其中：1、钢柱基价9340.67元/吨，2、钢梁基价9273.37/吨……作为定额基价，各项取费及费率按甲方与建设方签订的合同另行计取。”但因为第二份合同是在第一份合同的基础上改的，双方忘记删除原合同中对价款的约定，最终导致本案所涉合同双方均不能全面认可，均按照有利于自己的解释方式进行解释，对合同的解释发生了争议。因此，一审法院按照合同约定不明处理符合公平原则。 二、上诉人与答辩人之间签订的《建设工程施工合同》是合法分包，是独立的建设工程施工合同关系，与上诉人与栖云公司签订的《建设工程施工合同》之间不具有任何关系。因此，根据合同相对性原则，栖云公司与上诉人之间的约定本身与鼎鑫公司没有任何关系，且上诉人也没有***公司告知过合同内容，不符合背对背约定的情形。而上诉人与栖云公司签订的《建设工程施工合同》，约定的是上诉人以包工包料的方式承包整个“栖***三标段”项目的施工，其中包含钢结构工程、土建工程、装饰装修工程、室外工程等全部工程内容，其报价也是以总价获利为原则的，并非每个工程分项都会盈利。因此，在上诉人将钢结构工程压低报价，甚至在结算时部分审定价款的单项金额为“0”的情况下，其以审定价格给鼎鑫公司结算，严重侵害了鼎鑫公司的合法权益。因此，不存在上诉人在***公司分包工程后出现亏损的情况，其整个工程项目是盈利的。鼎鑫公司的**之所以向上诉人发送《栖***三标结标》的文件，是因为鼎鑫公司作为钢结构工程的分包方，其有配合审定确认工程量的义务，且最终鼎鑫公司也认可最终审定的工程量，仅仅是要求按照合同约定的单价进行取费结算，并不能说***公司认可审定后的工程款。建设单位审定的工程价款，是按照上诉人向其提供的报价审定的，并非鼎鑫公司与上诉人之间约定的合同价款。 三、一审法院程序合法。本案中，栖云公司并非必要共同诉讼的当事人。建设单位栖云公司与上诉人之间签订了独立的《建设工程施工合同》，约束的是他们二人。上诉人又与鼎鑫公司签订了《建设工程施工合同》，并不对栖云公司产生约束力，现双方发生争议，按照合同相对性原则，应当由双方自行处理，与栖云公司没有任何关系。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 鼎鑫公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即向原告支付工程款2866542.08元；2.请求判令被告以2641221.71元为基数，按照年利率3.7%，承担自2021年3月1日起至工程款付清期间的资金占用利息（暂计算至2022年9月15日为150659.6元）；3.请求判令被告以225320.37元为基数，按照年利率3.7%，承担自2022年3月1日起至工程款付清期间的资金占用利息（暂计算至2022年9月15日为4515.7元）；4.本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。以上诉讼请求标的共计3021717.38元。 一审法院认定事实：1、原、被告双方于2019年8月份口头商定，约定由原告以包工包料的方式承包被告作为总承包单位的“榆中县***田园综合***田园小镇建设项目三标段Ｂ3＃楼钢框架结构工程”。后原告于2019年10月份进场施工，双方于2020年5月左右补签书面的《建设工程施工合同》，双方约定案涉工程暂定钢结构工程量约490吨（最终工程量以甲方（被告）审定后的工程量为准）。约定钢柱基价9340.67元／吨，钢梁基价9273.37元／吨，高强螺栓10.9级（Ｍ14-20）20元／组，钢梯基价10037.45元／吨。以上单价（清单计价）均为定额基价，同时，又约定工程总价款以实际发生最终由建设方审定的价款为准。再就业公司***公司收取总数为30万元的工程管理费（此价款是包含鼎鑫公司参与施工的再就业公司承包范围内所有分项工程的配合管理费，再不做调整）。工程款的支付应当在案涉工程完工，经竣工验收合格，原被告双方进行工程结算，工程结算审定后，结算完毕，被告向原告7日内付款至结算总价的97%（含预付款），留结算总价款的3%做为保修金，待工程1年保修期满后，无质量问题，7日内一次性付清。2、2021年1月，案涉钢结构工程施工完毕，2022年1月27日竣工验收合格。原告按照合同约定的价格计算钢结构工程最终工程总价款为7510679.08元，***及幕墙工程价款为2782373.9元，总计为10293052.98元。被告委托建设方审定钢结构工程最终工程总价款为5225240.68元（包括增加后的工程量价款）、***及幕墙工程价款为278万元，总计8005240.68元。3、截止2022年9月9日，被告共计向原告以银行转账方式支付工程款640万元（其中被告向原告支付本案工程款362万元，***的工程款278万元），另外，以城乡居壹号苑（二期）项目××号楼××**××楼××室抵顶工程款724137元，被告共计向原告支付工程款7124137元。4、2023年4月18日，原告鼎鑫公司向我院提起司法鉴定申请，申请对案涉工程钢框架结构工程造价进行鉴定。2023年6月29日，甘肃海科工程咨询有限公司向我院出具工程造价鉴定意见书一份，钢框架结构工程造价鉴定结果为7015623.8元，其中钢结构部分（钢柱、钢梁、钢梯、防锈漆及防火涂料）造价为5796612.88元，钢结构列明外（钢板楼板及金属面油漆）造价为1219010.92元。鉴定费为46000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉钢框架结构工程造价的结算标准；二、保证金是否应予退还；三、被告应付的工程款数额如何确定；四、原告主张的利息是否应予支持。 关于争点一，本案中，原被告双方签订建设工程施工合同，合同对于工程单价既约定暂定单价，又约定最终以审定价款为准，本院认为，合同出现了两个计价方式，且后续原被告双方也未协商确定相关的调整方法，本院亦无法根据案涉合同确定计价方式，应视为案涉合同对合同价款的计价方式约定不明。因此，根据民法典第五百一十一条之规定，价款约定不明确的，按照订立合同时工程履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。审理过程中，原告申请对案涉工程造价进行鉴定，甘肃海科工程咨询有限公司根据工程图纸结合现场施工情况对案涉工程造价进行了鉴定，本院认为，鉴定机构对案涉工程的工程量及价格的确认均有合法依据，故本案案涉工程的造价应以鉴定结果为准，即工程总造价为7015623.8元。 关于争点二，原被告双方关于保证金的金额及返还期限在案涉合同中进行了明确约定，即“案涉工程完工，经竣工验收合格，留结算总价款的3%做为保修金，待工程1年保修期满后，无质量问题，7日内一次性付清”。被告辩称双方约定的质保期为1年，不符合法律规定，应当予以驳回，根据《建设工程质量保证金管理办法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限为缺陷责任期，与质保期是两个概念。缺陷责任期届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持，且发包人返还质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。本院认为，案涉合同关于保修金的约定不违反《建设工程质量保证金管理办法》，同时符合工程质量保证金的功能定位，应予支持。故关于被告的辩解意见本院不予采信。本院根据查明的事实，结合原被告的诉辩意见认为，涉案工程已经于2022年1月27日进行了竣工验收，缺陷责任期自实际竣工日期起计算，本案案涉工程的缺陷责任期已届满，故关于原告主张被告支付工程质量保证金的诉讼请求，予以支持。 关于争点三，对原告主张的工程款数额，本院认为应该以鉴定总造价为依据，扣除被告总计向原告支付的工程款金额后确定。对具体数额，原告对被告所述已支付的数额未提出异议，予以认定。关于被告辩称应扣除保证金的辩解意见如前所述，本院不予采信。关于被告辩称须在未支付工程款中扣除30万元配合费的辩解意见，本院认为，原被告双方之间在案涉合同中关于配合费有明确约定，系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，予以支持，故对被告的该辩解意见予以采信。综上，被告尚欠原告工程款应认定为：7015623.8元（案涉钢框架部分鉴定总造价）-4344137元（已支付工程款3620000元+抵顶工程款724137元）-300000元（配合费）=2371486.8元。 关于争点四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，当事人对欠付工程款利息无约定的，按照同期贷款市场报价利率计息，利息从应付工程款之日开始计付。本案中，原被告双方在案涉合同中约定工程款的支付应当在案涉工程完工，经竣工验收合格结算完毕向原告7日内付款至结算总价的97%（含预付款），留结算总价款的3%做为保修金，待工程1年保修期满后，无质量问题，7日内一次性付清。本案中，双方的竣工验收时间为2022年1月27日，但因双方对结算方式约定不明，原被告双方一直对工程款未能结算，经原告申请本院委托鉴定机构于2023年6月29日作出鉴定，故本院认为工程款的支付时间应以鉴定结果出具的时间结合双方的约定，再加七日确定为宜，故案涉工程款的起息时间应确定为2023年7月7日。 综上，对于原告的部分诉讼请求应予支持，对被告的部分辩解意见予以采信。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百一十一条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、被告甘肃再就业建设工程(集团)有限公司向原告***鑫建筑工程有限责任公司支付工程款及保证金2371486.8元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、被告甘肃再就业建设工程(集团)有限公司以未支付工程款2371486.8元为基数，按照年利率3.65%承担自2023年7月7日起至实际付清期间的利息；三、驳回原告***鑫建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 案件受理费30974元，保全费5000元，鉴定费46000元，共计81974元，由原告***鑫建筑工程有限责任公司负担17640元，由被告甘肃再就业建设工程(集团)有限公司负担64334元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换并质证。再就业公司提交以下证据。1.建设工程施工合同，证明内容：《建设工程施工合同》，证明上诉人与建设单位栖云公司约定的结算方式是以审计结果为依据。2.全过程咨询报告（审计报告）、微信聊天记录、栖***三标结标、工程项目投标汇总表，证明建设单位委托江苏国联佳信项目咨询有限公司于2022年11月20日作出《榆中县***田园综合***小镇建设项目（三标段）全过程造价咨询报告书》，审计的B-3#楼钢结构工程的工程价款为5225240.68元。审计的全过程由被上诉人的法定代表人**全程配合核量，而**早已在2022年8月29日就已通过微信聊天将他参与核量的审计结果发送给了上诉人，**认可建设单位的审定价款；**通过微信向上诉人发送了栖***三标结标单，明确认可截止2022年8月29日上诉人拖欠的工程款为1881103.68元。鼎鑫公司对质证认为，证据一在一审前就具备，不是新证据，真实性认可，这是上诉人和栖云公司的约定，和被上诉人无关。证据二审计报告一审提交过，汇总表与审计报告是一体的，一审提交过了，该组证据不是新证据，证明目的不认可，在汇总表中，明确钢柱等都有明确价款，与本案约定的定额计价不符，上诉人要求按照审计价格结算不符双方签订的合同。另玻璃等价款都是零，计价是上诉人和建设单位约定的，和被上诉人无关。聊天记录不是新证据，**发的只是对审计数额进行了称述，并没有承认按照审计价格结算。本院认为上诉人提交的《建设工程施工合同》本院予以确认，其他证据因一审已提交并已质证，本院不再作为新证据进行审查。 一审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。 二审另查明，建设***公司委托江苏国联佳信项目咨询管理公司于2022年11月作出了《榆中县***田园综合***田园小镇建设项目施工（三标段）全过程咨询报告》，其中：钢结构工程最价款为5225240.68元（包括增加后的工程量价款）、***及幕墙工程价款为2782373.9元。 本院认为，双方当事人对工程计价标准或计价方法已有约定的情况下，应当尊重当事人的意思自治。本案中，再就业公司与鼎鑫公司签订的《建设工程施工合同》第二条约定：“本工程合同价款按甲（再就业公司）、乙鼎鑫公司）双方协商并经建设方认可的结算价为依据，其中：1.钢柱基价9340.67元/吨，2.钢梁基价9273.37元/吨，3.高强螺栓10.9级（M14-20）20.00元/组，4.钢梯基价10037.45元/吨。以上单价（清单计价）均为定额基价，各项取费及费率按甲方与建设方签订的合同另行计取”，还约定“工程总价款以实际发生最终由建设方审定的价款为准”。再就业公司、鼎鑫公司对已完成的工程量均无异议，鼎鑫公司亦认可其向建设***公司提供的完成的工程量，***公司委托江苏国联佳信项目咨询管理公司作出了咨询报告，栖云公司依据该咨询报告确定的工程价款向再就业公司支付了工程款。综合双方当事人合同约定，可以看出再就业公司与鼎鑫公司签订的《建设工程施工合同》表述的方式约定最终结算价款由建设方审定的价款为准，因此，应以此约定作为确定最终结算价款的方式。且，鼎鑫公司的法定代表人**在栖云公司委托审定的过程中，出具《栖***三标结标》，载明：“三标钢结构终审价5225240.68元、幕墙***终审价2780000元，已付金额3900000元（钢构），1500000元（幕墙），合计54000000元，未付2605240.68元，抵顶壹号苑工程款724137元，这样实际欠款1881103.68元”，说***公司对于建设***公司委托审定工程价款的事实知晓并配合审定，亦对于审定工程价款数额予以认可。鼎金公司在诉讼中，突破合同中对工程款的约定申请对案涉工程价款申请鉴定，不符合合同约定。因双方当事人对已付工程价款7124137元均无异议，故再就业公司欠***公司工程款应为581103.68元（完成的工程价款8005240.68元-已付工程价款7124137元-配合费300000元）。 关于再就业公司二审中申请追加栖云公司作为当事人参加诉讼的主张，因再就业公司在一审诉讼时未提出追加当事人申请，其在二审中提出，鼎鑫公司不同意追加，故对再就业公司该主张，本院不予支持。另，虽鼎鑫公司在诉讼中申请对案涉工程价款申请鉴定，不符合合同约定，但引起本案诉争的原因系再就业公司未依约***公司依约工程款所致，故本案工程价款鉴定费用应由再就业公司负担。 综上所述，再就业公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销榆中县人民法院（2022）甘0123民初4625号民事判决； 二、甘肃再就业建设工程(集团)有限公司于本判决生效后十日内向***鑫建筑工程有限责任公司支付工程款及保证金581103.68元及利息（利息按照年利率3.65%计算，自2023年7月7日起至本金付清之日止）； 三、驳回***鑫建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费61948元，保全费5000元，甘肃再就业建设工程(集团)有限公司负担13389.6元，***鑫建筑工程有限责任公司负担53558.4元；鉴定费46000元由甘肃再就业建设工程(集团)有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月七日 法官助理*** 书记员***