重庆创凯实业有限公司张昌贇与重庆鸿灿建筑工程有限责任公司民间借贷纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝05民终776号

上诉人（原审被告）：重庆创凯实业有限公司，住所地重庆市南岸区南坪南城大道217号第1层，统一社会信用代码91500108759288783M。

法定代表人：张昌贇。

委托诉讼代理人：何君，重庆德诺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆鸿灿建筑工程有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区渝州路81-4-2号，统一社会信用代码915001076992671626。

法定代表人：余述泉，总经理。

委托诉讼代理人：邓小峰，重庆渝经律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈鼎文，重庆渝经律师事务所实习律师。

原审被告：张昌贇，男，1963年9月2日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。

委托诉讼代理人：何君，重庆德诺律师事务所律师。

上诉人重庆创凯实业有限公司（以下简称创凯公司）、因与被上诉人重庆鸿灿建筑工程有限责任公司（以下简称鸿灿公司）、原审被告张昌贇民间借贷纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初13425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

创凯公司上诉请求：1.撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决关于讼争的《借款协议》（2016年签订）的履行情况认定错误。一审庭审中，鸿灿公司共提交了三份《借款协议》，分别签订于2014年、2015年、2016年。其中2016年签订的《借款协议》所载金额为鸿灿公司主张诉讼请求依据的金额；该协议系鸿灿公司提起诉讼依据的基本事实。但实际上，鸿灿公司并未支付该借款协议约定的贷款。鸿灿公司也无任何证据证明交付了约定的贷款。鸿灿公司转款500万元系履行另一合同义务的行为，非为履行《借贷协议》（2016年签订）义务的行为。该500万元原本也非借款，系鸿灿公司支付的工程保证金，因工程搁浅才转换为借款。为此，双方于2015年签订《借贷协议》，将该500万元转为了借款。该500万元不可能再次重复用作履行2016年签订的《借款协议》约定义务。在将该500万元工程保证金转换为借款后，双方一直未作结算。因此，该协议约定金额并非实际欠款金额，利息也非实际应当支付的利息。2015年签订的《借款协议》，系另一法律关系。但一审判决却主观地将该协议约定的金额作为2015年《借款协议》约定借款支付义务的履行，不仅与事实不符，而且金额不吻合。一审判决认为两者之间正好吻合，只是表面的吻合，是不经结算人为设置的假象。就一审判决认定的事实计算，根据2014年《借款协议》履行情况，创凯公司应当支付的借款本息也与2015年签订《借款协议》约定的借款金额不吻合。同样，2015年签订的《借款协议》约定的款项也不能简单地认定为是对2016年《借款协议》约定款项支付义务的履行。一审判决认定以2014年签订的《借款协议》约定本息作为2015年《借款协议》约定款项交付义务的履行、又以2015年签订的根本未履行的《借款协议》约定本息作为2016年签订《借款协议》约定款项交付义务的履行，纯属不能自圆其说的主观臆断。该判决认定的基本事实明显错误。因为2016年《借款协议》并未履行，因此张昌贇不应承担担保责任；二、创凯公司已经归还130万元，应当在本金中予以扣除。庭审中，创凯公司举示了向鸿灿公司转款130万元的证据，以证明基于2014年认可的《借款协议》的欠款金额为370万元。鸿灿公司也认可收到130万元，因此，该款应当在2014年签订的《借款协议》约定的500万元本金中扣除。

鸿灿公司辩称，一、2016年的《借款协议》是对2014、2015年《借款协议》的结算，同时该公司按照2014年的《借款协议》支付了借款；二、创凯公司认可并偿还了部分借款；三、对于利息问题，一审判决认定正确，创凯公司所偿还的部分利息一审判决中已经抵扣；四、2016年的《借款协议》中，创凯公司也再次确认了当时所欠的本金与利息。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

张昌贇陈述称，同创凯公司意见一致。

鸿灿公司向一审法院起诉请求：1.创凯公司偿还鸿灿公司借款本金768.8万元，并支付利息（利息以借款本金768.8万元为基数自2016年1月5日起按照月息2%计算至付清之日）；2.张昌贇对创凯公司的上述借款本息承担连带保证责任；3.本案案件受理费、保全费由创凯公司、张昌贇承担。

一审法院认定事实：2014年1月5日，鸿灿公司与创凯公司、张昌贇签订《借款协议》，约定鸿灿公司向创凯公司出借500万元，借款期限为1年；利率为月息2%；借款期限届满一次性偿付本息；创凯公司承诺在2016年内先还完本金，本金还完后，本息不再计息，利息挂账，待创凯公司恢复正常经营后，2017年内逐渐酌情偿还完利息。张昌贇作为担保人在上述协议上签字。

2014年1月15日，鸿灿公司通过中国建设银行向创凯公司转账200万元，转款凭证备注为借款。同日，创凯公司向鸿灿公司出具收据确认收到鸿灿公司交付的借款200万元；2014年1月17日，鸿灿公司通过中国建设银行向创凯公司转账300万元，转款凭证备注为借款。同日，创凯公司向鸿灿公司出具收据确认收到鸿灿公司交付的借款300万元。

2015年1月5日，鸿灿公司与创凯公司、张昌贇签订《借款协议》，约定鸿灿公司向创凯公司出借620万元，借款期限为1年；利率为月息2%；借款期限届满一次性偿付本息，到期未还本息，本息按照2%的月息继续计息至还清为止；创凯公司承诺在2016年内先还完本金，本金还完后，本息不再计息，利息挂账，待恢复正常经营后，2017年内逐渐酌情偿还完利息。张昌贇作为担保人在上述协议上签字。

2016年1月5日，鸿灿公司与创凯公司、张昌贇签订《借款协议》，约定鸿灿公司向创凯公司出借768.8万元，借款期限为1年；利率为月息2%；借款期限届满一次性偿付本息，到期未还本息，本息按照2%的月息继续计息至还清为止；创凯公司承诺在2016年内先还完本金，本金还完后，本息不再计息，利息挂账，待恢复正常经营后，2017年内逐渐酌情偿还完利息；2014年1月5日及2015年1月5日签订的《借款协议》废止。张昌贇作为担保人在上述协议上签字。

审理中创凯公司为证明其偿还借款的情况向一审法院举示如下证据:1.重庆农村商业银行电子银行交易凭证及说明，拟证明重庆南方建筑安装工程有限责任公司（以下简称南方公司）受创凯公司委托于2015年2月12日偿还鸿灿公司借款50万元，该银行交易凭证用途部分备注为“代创凯公司还款”；2.中国农业银行个人结算业务申请书及说明，拟证明张昌贇受创凯公司委托于2015年6月25日偿还鸿灿公司借款10万元，该结算业务申请书用途部分备注为“还借款”；3.华夏银行个人结算业务申请凭证及说明，拟证明案外人张经纬受创凯公司委托于2016年2月4日偿还鸿灿公司借款70万元，该结算业务申请凭证款项用途部分备注为“还借款”。鸿灿公司质证称，对上述证据的真实性予以认可但关联性有异议，上述款项均是支付的鸿灿公司法定代表人余述泉个人与创凯公司关联公司南方公司的工程款。

一审审理中鸿灿公司陈述鸿灿公司提交的三份《借款协议》指向的是同一笔借款，后面两份是本息结算后重新出具；创凯公司称，三份借款协议之间并没有关联性，2015年以及2016年的《借款协议》并未实际履行。

一审法院经审理认为，本案争议焦点主要有以下几点：一、鸿灿公司与创凯公司签订的《借款协议》是否有效；二、《借款协议》是否实际履行；三、创凯公司是否偿还过借款；四、张昌贇是否应承担保证责任。

一、关于鸿灿公司与创凯公司签订的《借款协议》是否有效的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”本案中创凯公司、张昌贇未提交证据证明鸿灿公司与创凯公司于2014年1月5日、2015年1月5日以及2016年1月5日分别签订的三份《借款协议》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的应认定为无效的情形，因此一审法院对于创凯公司关于《借款协议》无效的抗辩意见不予采信。鸿灿公司与创凯公司于2014年1月5日、2015年1月5日以及2016年1月5日分别签订的三份《借款协议》均系当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

二、关于《借款协议》是否实际履行的问题。鸿灿公司举示的中国建设银行转款凭证以及创凯公司出具的收据足以证明其已经按照双方于2014年1月5日签订的《借款协议》履行了借款的交付义务，对此创凯公司亦无异议，因此一审法院对于鸿灿公司已经履行了2014年1月5日《借款协议》中500万元借款的交付义务的事实予以认定。对于鸿灿公司与创凯公司于2015年1月5日以及2016年1月5日分别签订的两份《借款协议》，鸿灿公司称上述两份《借款协议》均系对2014年1月5日《借款协议》借款本息结算后重新签订，但创凯公司称三份《借款协议》之间并没有关联性，2015年以及2016年的《借款协议》并未实际履行。一审法院认为，鸿灿公司与创凯公司于2016年1月5日签订的《借款协议》载有“2014年1月5日和2015年1月5日签订的借款协议废止”，且2015的《借款协议》载明的借款金额620万元等于2014年《借款协议》的500万元借款本金按照月息2%计算一年利息的金额，而2016年的《借款协议》载明的借款金额768.8万元等于2015《借款协议》的620万元的借款本金按照月息2%计算一年利息的金额，鸿灿公司的陈述具有高度可能性，一审法院对于鸿灿公司所称的上述事实予以采信。

但《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予以支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本案中鸿灿公司与创凯公司于2016年1月5日签署的《借款协议》中载明的借款金额系对前期500万元借款本息进行结算后将利息计入后期借款本金所得，但该结算金额超过司法保护的上限，一审法院不予认定，借款本金以鸿灿公司实际转账交付创凯公司的500万元为准；三份《借款协议》约定的期内利率均为月息2%，则自借款出借之日至2016年1月5日《借款协议》约定的借款期限届满之日的利率均应按照月息2%计算；关于借款期限及逾期利息，2016年1月5日的《借款协议》一方面约定借款期限为1年，逾期利率为月息2%，同时又约定“创凯公司承诺在2016年内先还完本金，本金还完后，本息不再计息，利息挂账，待恢复正常经营后，2017年内逐渐酌情偿还完利息”，一审法院认为鸿灿公司与创凯公司关于创凯公司在2016年内还完本金后，本息不再计息，利息挂账，2017年内逐渐酌情偿还完利息的约定系附条件的合同条款，该条款只有在条件成就时生效，如该条款未生效，则借款期限及逾期利息应以在前的约定为准即借款期限为1年，逾期利率为月息2%。

三、关于创凯公司是否偿还过借款的问题。一审法院认为创凯公司提交的银行转款凭证以及相应的说明对其已经偿还鸿灿公司相应的借款的事实完成了初步的举证，鸿灿公司称上述转款凭证载明的款项系其法定代表人余述泉个人与创凯公司关联公司南方公司的工程款，但鸿灿公司未提交证据证明其主张，鸿灿公司应当对其主张不能确定承担不利后果。因此，一审法院对于创凯公司分别于2015年2月12日偿还鸿灿公司借款50万元，2015年6月25日偿还10万元，2016年2月4日偿还70万元的事实予以认定。

鸿灿公司与创凯公司约定的期内利率为月息2%，则创凯公司已实际偿还的款项应按如下方式抵扣借款本息：创凯公司于2015年2月12日偿还鸿灿公司借款50万元，则此时鸿灿公司于2014年1月15日出借的200万元的借款时间为1年零28天，该200万元的利息为517333.33元[200万元×2％/月×（12+28÷30）]，鸿灿公司于2014年1月17日出借的300万元的借款时间为1年零26天，该300万元的利息为772000元[300万元×2％/月×（12+26÷30）]，故此时创凯公司尚欠鸿灿公司借款本金500万元，利息789333.33元[200万元+300万元+（517333.33元+772000元-50万元）]；创凯公司于2015年6月25日还款10万元，此时创凯公司之前尚欠的借款本金500万元的借款时间有4个月零13天，故该时段的利息为443333.33元[500万元×2％/月×（4+13÷30）]，故此时创凯公司尚欠鸿灿公司借款本金500万元，利息1132666.66元[500万元+（789333.33元+443333.33元-10万元）]；创凯公司于2016年2月4日还款70万元，此时创凯公司之前尚欠的借款本金500万元的借款时间有7个月零9天，故该时段的利息为73万元[500万元×2％/月×（7+9÷30）]，故此时创凯公司尚欠鸿灿公司借款本金500万元，利息1162666.66元[500万元+（1132666.66元+73万元-70万元）]。2016年2月4日之后的期内利息应以借款本金500万元为基数自2016年2月5日起按照月息2%计算至借款期限届满之日。

由于创凯公司在2016年内未还完借款本金，则关于创凯公司在2016年内还完本金后，本息不再计息，利息挂账，2017年内逐渐酌情偿还完利息的约定的条件未成就，该条款不生效，则借款期限及逾期利息应以在前的约定为准即借款期限为1年，逾期利率为月息2%，现借款期限届满，创凯公司应承担偿还借款本金500万元及相应的利息的义务。创凯公司应支付鸿灿公司的利息截止2016年2月4日为1162666.66元，之后的期内利息及逾期利息以借款本金500万元为基数自2016年2月5日起按照月息2%计算至付清之日。

四、关于张昌贇是否应承担保证责任的问题。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证责任。本案中张昌贇作为担保人在鸿灿公司与创凯公司签订的《借款协议》上签字，未明确保证方式，应当承担连带保证担保责任。现鸿灿公司在保证期间内起诉要求张昌贇对创凯公司的借款本息承担连带清偿责任，符合法律规定，一审法院依法予以支持。

鸿灿公司未提交证据证明其支出保全费的情况，因此对于鸿灿公司要求创凯公司支付保全费的诉讼请求，一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、创凯公司在本判决生效后五日内偿还鸿灿公司借款本金500万元，并支付利息（截止2016年2月4日的利息为1162666.66元，之后的利息以借款本金500万元为基数自2016年2月5日起按照月息2%计算至付清之日）；二、张昌贇对创凯公司的上述第一项付款义务向鸿灿公司承担连带清偿责任；三、驳回鸿灿公司的其他诉讼请求。案件受理费65616元，由鸿灿公司负担13016元，由创凯公司、张昌贇共同负担52600元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审中，创凯公司认可2014年《借款协议》项下500万元借款已支付的事实，但认为鸿灿公司起诉的依据2016年《借款协议》并未实际履行。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，合法的民间借贷关系应受法律保护。本案中，鸿灿公司与创凯公司、张昌贇签订的三份《借款协议》系各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，各当事人均应按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：一、本案借款是否实际支付；二、创凯公司的还款应如何抵扣。现分述如下：

一、关于本案借款是否实际支付的问题。创凯公司认为本案鸿灿公司起诉的依据为2016年《借款协议》，而该协议并未实际履行，故其不负有还款责任。本院认为，创凯公司的主张不能成立，理由如下：

首先，2016年《借款协议》明确载明：2014年1月5日及2015年1月5日签订的《借款协议》废止。而2015年《借款协议》载明的借款金额620万元与2014年《借款协议》借款金额500万元按照月息2%计算一年利息之后本息合计的金额相吻合，2016年《借款协议》载明的借款金额768.8万元与2015年《借款协议》借款金额620万元按照月息2%计算一年利息之后本息合计的金额相吻合，且三份《借款协议》的签订日期均为当年的1月5日。鸿灿公司主张三份《借款协议》指向的是同一笔借款，后面两份是本息结算后重新出具，创凯公司不能对上述合同备注条款内容、金额计算及签订日期的吻合作出合理解释，鸿灿公司的解释明显更为合理。

其次，创凯公司认可收到2014年《借款协议》项下借款，但主张未收到2015年《借款协议》项下借款。若如创凯公司主张，2015年《借款协议》并非2014年《借款协议》的结算，而系新的借款，那么在未收到2015年《借款协议》项下借款的情况下，其于2016年再次与鸿灿公司签订《借款协议》明显不合常理。

综上，本院结合本案相关证据综合认定认为，鸿灿公司的主张具有更高的可能性，创凯公司的主张无任何证据证明且不能作出合理解释，本院对其该上诉主张不予支持。

二、关于创凯公司的还款应如何抵扣的问题。一审判决认定创凯公司还款金额为130万元，并按照先息后本的方式逐笔抵扣。创凯公司主张该130万元还款均为归还借款本金。本院认为，《借款协议》约定，创凯公司承诺在2016年内先还完本金，本金还完后，本息不再计息，利息挂账，待恢复正常经营后，2017年内逐渐酌情偿还完利息。本案中，创凯公司并未于2016年内还完本金，故该合同条款约定的条件不成立，在双方并无特别约定的情况下，按照法律规定还款应该先抵扣利息后抵扣本金，一审法院计算并无不当，本院予以维持。

综上所述，创凯公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费65616元，由重庆创凯实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　严永鸿

审 判 员　黄　淳

审 判 员　杨　瑾

二〇一八年四月二十三日

法官助理　邓筱茜

书 记 员　母雪桥