重庆鸿灿建筑工程有限责任公司与某某重庆创凯实业有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书

重庆市九龙坡区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)渝0107民初13425号

原告：重庆鸿灿建筑工程有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区。

法定代表人：余述泉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓小峰，重庆渝经律师事务所律师。

被告：重庆创凯实业有限公司，住所地重庆市南岸区，统一社会信用代码91500108759288783M。

法定代表人：张昌赟。

被告：张昌赟，男，汉族，1963年9月2日出生，住重庆市九龙坡区。

二被告共同委托诉讼代理人：何君，重庆德诺律师事务所律师。

原告重庆鸿灿建筑工程有限责任公司与被告重庆创凯实业有限公司、张昌赟民间借贷纠纷一案，本院于2017年6月29日立案后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。第一次开庭原告重庆鸿灿建筑工程有限责任公司的法定代表人余述泉及其委托诉讼代理人邓小峰，被告重庆创凯实业有限公司、张昌赟的共同委托诉讼代理人何君到庭参加了诉讼；第二、三次开庭原告重庆鸿灿建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人邓小峰，被告重庆创凯实业有限公司、张昌赟的共同委托诉讼代理人何君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告重庆鸿灿建筑工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.被告重庆创凯实业有限公司偿还原告借款本金768.8万元，并支付利息（利息以借款本金768.8万元为基数自2016年1月5日起按照月息2%计算至付清之日）；2.被告张昌赟对被告重庆创凯实业有限公司的上述借款本息承担连带保证责任；3.本案案件受理费、保全费由二被告承担。事实和理由：2016年1月5日，原告与二被告签订《借款协议》，约定被告重庆创凯实业有限公司向原告借款768.5万元，月息2%，被告张昌赟对被告重庆创凯实业有限公司的上述借款本息承担连带保证责任。原告通过银行转账的方式交付了借款。但借款期限届满，二被告未按时偿还借款本息，原告多次催收未果，遂提起诉讼。

被告重庆创凯实业有限公司辩称，借款协议并未实际履行，原告并未履行借款的交付义务；根据相关法律规定，没有经过相关部门批准的企业间不能进行资金拆借，因此借款协议没有生效。

被告张昌赟辩称，因为借款协议并未实际履行且该协议违法，所以其不应承担担保责任。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年1月5日，原告与被告重庆创凯实业有限公司、张昌赟签订《借款协议》，约定原告向被告重庆创凯实业有限公司出借500万元，借款期限为1年；利率为月息2%；借款期限届满一次性偿付本息；被告重庆创凯实业有限公司承诺在2016年内先还完本金，本金还完后，本息不再计息，利息挂账，待被告恢复正常经营后，2017年内逐渐酌情偿还完利息。被告张昌赟作为担保人在上述协议上签字。

2014年1月15日，原告通过中国建设银行向被告重庆创凯实业有限公司转账200万元，转款凭证备注为借款。同日，被告重庆创凯实业有限公司向原告出具收据确认收到原告交付的借款200万元；2014年1月17日，原告通过中国建设银行向被告重庆创凯实业有限公司转账300万元，转款凭证备注为借款。同日，被告重庆创凯实业有限公司向原告出具收据确认收到原告交付的借款300万元。

2015年1月5日，原告与被告重庆创凯实业有限公司、张昌赟签订《借款协议》，约定原告向被告重庆创凯实业有限公司出借620万元，借款期限为1年；利率为月息2%；借款期限届满一次性偿付本息，到期未还本息，本息按照2%的月息继续计息至还清为止；被告重庆创凯实业有限公司承诺在2016年内先还完本金，本金还完后，本息不再计息，利息挂账，待恢复正常经营后，2017年内逐渐酌情偿还完利息。被告张昌赟作为担保人在上述协议上签字。

2016年1月5日，原告与被告重庆创凯实业有限公司、张昌赟签订《借款协议》，约定原告向被告重庆创凯实业有限公司出借768.8万元，借款期限为1年；利率为月息2%；借款期限届满一次性偿付本息，到期未还本息，本息按照2%的月息继续计息至还清为止；被告重庆创凯实业有限公司承诺在2016年内先还完本金，本金还完后，本息不再计息，利息挂账，待恢复正常经营后，2017年内逐渐酌情偿还完利息；2014年1月5日及2015年1月5日签订的借款协议废止。被告张昌赟作为担保人在上述协议上签字。

审理中被告重庆创凯实业有限公司为证明其偿还借款的情况向本院举示如下证据:1.重庆农村商业银行电子银行交易凭证及说明，拟证明重庆南方建筑安装工程有限责任公司受被告重庆创凯实业有限公司委托于2015年2月12日偿还原告借款50万元，该银行交易凭证用途部分备注为“代创凯公司还款”；2.中国农业银行个人结算业务申请书及说明，拟证明被告张昌赟受被告重庆创凯实业有限公司委托于2015年6月25日偿还原告借款10万元，该结算业务申请书用途部分备注为“还借款”；3.华夏银行个人结算业务申请凭证及说明，拟证明案外人张经纬受被告重庆创凯实业有限公司委托于2016年2月4日偿还原告借款70万元，该结算业务申请凭证款项用途部分备注为“还借款”。原告质证称，对上述证据的真实性予以认可但关联性有异议，上述款项均是支付的原告法定代表人余述泉个人与被告关联公司重庆南方建筑安装工程有限责任公司的工程款。

审理中原告陈述原告提交的三份《借款协议》指向的是同一笔借款，后面两份是本息结算后重新出具；被告重庆创凯实业有限公司称，三份借款协议之间并没有关联性，2015年以及2016年的借款协议并未实际履行。

以上事实，有《借款协议》三份、中国建设银行转款凭证、收据两份、重庆农村商业银行电子银行交易凭证、中国农业银行个人结算业务申请书、华夏银行个人结算业务申请凭证、说明三份及当事人陈述在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。

本院认为,本案争议焦点主要有以下几点：一、原、被告签订的《借款协议》是否有效；二、《借款协议》是否实际履行；三、被告重庆创凯实业有限公司是否偿还过借款；四、被告张昌赟是否应承担保证责任。

一、关于原告与被告重庆创凯实业有限公司签订的《借款协议》是否有效的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”本案中二被告未提交证据证明原、被告于2014年1月5日、2015年1月5日以及2016年1月5日分别签订的三份《借款协议》存在合同法第五十二条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的应认定为无效的情形，因此本院对于被告重庆创凯实业有限公司关于《借款协议》无效的抗辩意见不予采信。原、被告于2014年1月5日、2015年1月5日以及2016年1月5日分别签订的三份《借款协议》均系当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

二、关于《借款协议》是否实际履行的问题。原告举示的中国建设银行转款凭证以及被告重庆创凯实业有限公司出具的收据足以证明其已经按照双方于2014年1月5日签订的《借款协议》履行了借款的交付义务，对此被告重庆创凯实业有限公司亦无异议，因此本院对于原告已经履行了2014年1月5日《借款协议》中500万元借款的交付义务的事实予以认定。对于原、被告于2015年1月5日以及2016年1月5日分别签订的两份《借款协议》，原告称上述两份《借款协议》均系对2014年1月5日《借款协议》借款本息结算后重新签订，但被告重庆创凯实业有限公司称三份借款协议之间并没有关联性，2015年以及2016年的借款协议并未实际履行。本院认为，原、被告于2016年1月5日签订的《借款协议》载有“2014年1月5日和2015年1月5日签订的借款协议废止”，且2015的《借款协议》载明的借款金额620万元等于2014年《借款协议》的500万元借款本金按照月息2%计算一年利息的金额，而2016年的《借款协议》载明的借款金额768.8万元等于2015《借款协议》的620万元的借款本金按照月息2%计算一年利息的金额，原告的陈述具有高度可能性，本院对于原告所称的上述事实予以采信。

但《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予以支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本案中原、被告于2016年1月5日签署的《借款协议》中载明的借款金额系对前期500万元借款本息进行结算后将利息计入后期借款本金所得，但该结算金额超过司法保护的上限，本院不予认定，借款本金以原告实际转账交付被告重庆创凯实业有限公司的500万元为准；三份《借款协议》约定的期内利率均为月息2%，则自借款出借之日至2016年1月6日《借款协议》约定的借款期限届满之日的利率均应按照月息2%计算；关于借款期限及逾期利息，2016年1月6日的《借款协议》一方面约定借款期限为1年，逾期利率为月息2%，同时又约定“被告重庆创凯实业有限公司承诺在2016年内先还完本金，本金还完后，本息不再计息，利息挂账，待恢复正常经营后，2017年内逐渐酌情偿还完利息”，本院认为原、被告关于被告重庆创凯实业有限公司在2016年内还完本金后，本息不再计息，利息挂账，2017年内逐渐酌情偿还完利息的约定系附条件的合同条款，该条款只有在条件成就时生效，如该条款未生效，则借款期限及逾期利息应以在前的约定为准即借款期限为1年，逾期利率为月息2%。

三、关于被告重庆创凯实业有限公司是否偿还过借款的问题。本院认为被告重庆创凯实业有限公司提交的银行转款凭证以及相应的说明对其已经偿还原告相应的借款的事实完成了初步的举证，原告称上述转款凭证载明的款项系其法定代表人余述泉个人与被告关联公司重庆南方建筑安装工程有限责任公司的工程款，但原告未提交证据证明其主张，原告应当对其主张不能确定承担不利后果。因此，本院对于被告重庆创凯实业有限公司分别于2015年2月12日偿还原告借款50万元，2015年6月25日偿还10万元，2016年2月4日偿还70万元的事实予以认定。

原、被告约定的期内利率为月息2%，则被告重庆创凯实业有限公司已实际偿还的款项应按如下方式抵扣借款本息：被告重庆创凯实业有限公司于2015年2月12日偿还原告借款50万元，则此时原告于2014年1月15日出借的200万元的借款时间为1年零28天，该200万元的利息为517333.33元[200万元×2％/月×（12＋28÷30）]，原告于2014年1月17日出借的300万元的借款时间为1年零26天，该300万元的利息为772000元[300万元×2％/月×（12＋26÷30）]，故此时被告重庆创凯实业有限公司尚欠原告借款本金500万元，利息789333.33元[200万元＋300万元＋（517333.33元＋772000元－50万元）]；被告重庆创凯实业有限公司于2015年6月25日还款10万元，此时被告重庆创凯实业有限公司之前尚欠的借款本金500万元的借款时间有4个月零13天，故该时段的利息为443333.33元[500万元×2％/月×（4＋13÷30）]，故此时被告重庆创盛土石方工程有限公司尚欠原告借款本金500万元，利息1132666.66元[500万元＋（789333.33元＋443333.33元－10万元）]；被告重庆创凯实业有限公司于2016年2月4日还款70万元，此时被告重庆创凯实业有限公司之前尚欠的借款本金500万元的借款时间有7个月零9天，故该时段的利息为73万元[500万元×2％/月×（7＋9÷30）]，故此时被告重庆创凯实业有限公司尚欠原告借款本金500万元，利息1162666.66元[500万元＋（1132666.66元＋73万元－70万元）]。2016年2月4日之后的期内利息应以借款本金500万元为基数自2016年2月5日起按照月息2%计算至借款期限届满之日。

由于被告重庆创凯实业有限公司在2016年内未还完借款本金，则关于被告重庆创凯实业有限公司在2016年内还完本金后，本息不再计息，利息挂账，2017年内逐渐酌情偿还完利息的约定的条件未成就，该条款不生效，则借款期限及逾期利息应以在前的约定为准即借款期限为1年，逾期利率为月息2%，现借款期限届满，被告重庆创凯实业有限公司应承担偿还借款本金500万元及相应的利息的义务。被告重庆创凯实业有限公司应支付原告的利息为截止2016年2月4日为1162666.66元，之后的期内利息及逾期利息以借款本金500万元为基数自2016年2月5日起按照月息2%计算至付清之日。

四、关于被告张昌赟是否应承担保证责任的问题。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证责任。本案中被告张昌赟作为担保人在原告与被告重庆创凯实业有限公司签订的《借款协议》上签字，未明确保证方式，应当承担连带保证担保责任。现原告在保证期间内起诉要求被告张昌赟对被告重庆创凯实业有限公司的借款本息承担连带清偿责任，符合法律规定，本院依法予以支持。

原告未提交证据证明其支出保全费的情况，因此对于原告要求被告重庆创凯实业有限公司支付保全费的诉讼请求，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告重庆创凯实业有限公司在本判决生效后五日内偿还原告重庆鸿灿建筑工程有限责任公司借款本金500万元，并支付利息（截止2016年2月4日的利息为1162666.66元，之后的利息以借款本金500万元为基数自2016年2月5日起按照月息2%计算至付清之日）；

二、被告张昌赟对被告重庆创凯实业有限公司的上述第一项付款义务向原告重庆鸿灿建筑工程有限责任公司承担连带清偿责任；

三、驳回原告重庆鸿灿建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费65616元，由原告重庆鸿灿建筑工程有限责任公司负担13016元，由被告重庆创凯实业有限公司、张昌赟共同负担52600元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

审　判　长　　张元甲

人民陪审员　　李正渝

人民陪审员　　程渝文

二〇一七年十二月八日

书　记　员　　张　一