***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂03民终553号

上诉人(原审被告)：***，男，1962年3月21日出生，汉族，住广西平乐县。

委托诉讼代理人：石元慧，广西建桂律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1978年10月4日出生，汉族，住广西平乐县。

委托诉讼代理人：李思，广西诚瑞律师事务所律师。

原审被告：桂林市水电建筑工程公司，住所地：广西桂林市七星区朝阳路信息产业园D-12地块桂林民华科技信息孵化基地******办公、厂房，统一社会信用代码：914503001988508438。

法定代表人：沈科达，该公司总经理。

委托诉讼代理人：龚薪镔，该公司副总经理。

上诉人***因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2018）桂0330民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人石元慧、被上诉人***及其委托诉讼代理人李思、原审被告桂林市水电建筑工程公司的委托诉讼代理人龚薪镔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销(2018)桂0330民初967号民事判决第一项；二、改判上诉人不支付工程款，被上诉人退还上诉人多支付的工程款86894元；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决部分事实认定不清，导致判决错误。2014年8月23日，双方签订承包协议，上诉人将自己承包的桂林市水电建筑工程公司中标的平乐县2013年新增干亿斤粮食生产能力规划田间工程建设项目土建工程承包给被上诉人。协议签订后，被上诉人按协议进场施工。经实际验收结算，该工程量价款为1612740元，而非一审法院认定的1815202元。一审法院认定工程款总额为1815202元，仅基于上诉人单方粗略估算的一张计算草稿纸予以确认，违反法律规定。且该计算草稿上的数额并非经双方实际核算，而是上诉人单方粗略估算，当时并未核准实际施工量，且本案工程实际施工量与工程约定的施工量不一致，那么单价计算方式也应改变，因此被上诉人当时的计算方式错误，导致最终工程款数额错误，因此不应当作为直接认定工程款的依据。一审法院计算上诉人应支付的款项时，未对上诉人己实际支付的数额予以全额认定。且因被上诉人施工质量问题，被业主扣款96065.60元，该款项应在工程款总额中予以扣除，但一审法院未予以认定。另上诉人己支付给被上诉人1603569元，具体费用如下：含己支付的工程款1340000元、代被上诉人支付农民工工资134569元、支付被上诉人现金15000元（上述费用，一审被上诉入已认可）；上诉人另代被上诉人支付模板倒运费20000元、支付上诉人合伙人郭祖军生活费3000元、支付材料费2000元、支付民间借还款52000元及利息、被上诉人提前支取工程款9000元等费用一审法院未予以认定。因此上诉人应实际支付的工程款数额为-86894元【工程款总额1612740元(己减除飞边款项114766)-96065元（因质量问题应扣除的费用）-己支付的款项1603569元=-86894元】。实际上诉人己多支工程款86894元，被上诉人应予以退还。

***辩称：一审判决事实清楚，证据确实，请求维持原判，上诉人的上诉请求应驳回。上诉状第二项诉请作为一项独立的上诉请求一审未提出，在二审提出，违反了民事诉讼法的规定，故上诉人的第二项上诉请求不应作为上诉请求进行上诉。

桂林市水电建筑工程公司辩称：我们已经结清了所有的工程款，一审法院已经驳回了被上诉人对我公司的请求，且双方未对此提出上诉，视为其认可该项判决内容，故本案纠纷应视为上诉人与被上诉人之间的纠纷，与我们无关。

***向一审法院起诉请求：一、判决二被告连带给付原告工程款550738元及利息19223元（利息以550738为基数，自2017年11月1日起按年利率4.9%计算至2018年7月18日止,以后利息算至工程款给付完毕时止）；二、本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：2014年6月20日,被告桂林市水电建筑工程公司以人民币4685591元的价格中标桂林市平乐县2013年新增千亿斤粮食生产能力规划田间工程建设项目，被告桂林市水电建筑工程公司中标后按中标价格将该项工程交由被告***去做,其按3%收取管理费,负责质量安全和进度管理。被告***承接该项工程后,于2014年8月23日与原告签订承包协议，将2013年千亿斤粮食土建工程承包给原告，协议内容为“1、甲方将2013年千亿斤粮食土建工程承包给乙方，甲方负责提供沙子、石渣、水泥到100米内。2、甲方挖好沟后乙方负责整理，模板及模板制作、混砼制作，甲方以规格（30×30)渠道，47元每米承包给乙方，以上等各种规格（40×40)、（50×50)、（60×60)、（70×70)、(80×80)渠道按（30×30)价格往上推算。3、结算方式：每月底按乙方工程量进度拨付60%，工程完工后支付80%，竣工后业主验收后付清。4、施工中与村民发生纠纷由甲方负责。5、施工日期：本工程2014年12月31日完工。6、违约责任：甲乙双方约定以上协议，任何一方违约均罚款五万元整。本合同一式两份，双方各执一份，签字以后生效。甲方签字：***。乙方签字：***。2014年8月23日。”协议签订后,原告***对承建的项目工程进行施工,但其只完成了该项目大部分的工程量，剩余的部分工程则由被告***另找他人施工完毕。被告桂林市水电建筑工程公司在其中标的桂林市平乐县2013年新增千亿斤粮食生产能力规划田间工程建设项目竣工后,于2017年8月对该项目进行了总结算,总结算造价为人民币4902500.55元。2017年10月12日,广西嘉华建设项目管理咨询有限公司对桂林市平乐县2013年新增千亿斤粮食生产能力规划田间工程建设项目结算评审,审核结果该工程结算总造价为人民币4782417.62元。该工程竣工并验收合格后,被告桂林市水电建筑工程公司在扣除相关税费、管理费及质量保证金后,将工程款全部付给了被告***。被告***在与原告结算工程款时,因对原告承建的项目的工程量及工程造价的计算方式产生分岐,原告于2018年7月24日诉至该院,并向本院申请,要求对其施工的工程量和工程造价进行鉴定。2018年9月14日,该院以现场摇号的方式选定湖南昊坤工程咨询有限公司为该案的鉴定中介机构。因原告***拒绝缴纳鉴定费，导致鉴定机构终结受理对其施工的工程量和工程造价进行鉴定。庭审中,被告***认可原告***施工的工程量总价款为人民币1693339元,辩称已支付原告工程款人民币1603569元(其中含支付农民工134569元、支付原告现金15000元、支付模板倒运费20000元、支付生活费3000元、支付材料费2000元、代原告还民间借贷利息52000元)。原告***当庭提供了一份对账单,该对账单记载了“总长255287米,合计1815202元,飞边114766元,1815202-114766=1700926。”等字样。庭审中,被告***认可该对账单是其书写的,原告认可拿了工程款1340000元,但“飞边”的款项不能减。对被告***所述的支付农民工134569元、支付原告现金15000元,原告予以认可,对被告***所述的支付模板倒运费20000元、支付生活费3000元、支付材料费2000元、代原告还民间借贷利息52000元,原告不予认可。另查明,被告***与原告签订承包协议时,原告承建的工程项目的设计图纸上设计是有“飞边”的,但在桂林市平乐县2013年新增千亿斤粮食生产能力规划田间工程建设项目竣工图上,原告承建的工程项目没有“飞边”。以上事实，有施工图纸、规划田间工程建设项目结算书、结算评审报告、承包协议、工程签证单、未结农民工工资汇总表、竣工图及庭审笔录等证据证实。

一审法院认为，该案争议的焦点之一是如何确定原告施工的工程量及工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定:当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。该案中,从原告提供的被告***书写的对账单及被告***在庭审中认可的工程量总长255287米与原告提供的结算单上书写的共255287米相吻合,因此,该院认定原告承建该项目的施工工程量为总长255287米。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，原告对自己提出的诉请所依据的事实负有举证责任，根据原告所提供的证据和被告认可的事实,证明原告施工了其承建项目的大部分工程，但由于原告拒绝缴纳鉴定费用而无法由专门的鉴定机构对其双方争议的工程价款得出结论，原告应承担举证责任不能的不利后果。因此,原告认为其施工的工程总款为人民币1925307元，被告尚欠其工程款人民币550738元的主张，证据不充分，该院不予采纳。但从原告提供的被告***书写的对账单及原告在庭审中陈述来分析,原告对被告***书写的对账单中的工程量总长255287米,工程价款合计人民币1815202元予以认可,只是对拿了多少工程款及“飞边”的款项是否要扣减存在争议。因此,该院认定原告承建该项目的施工工程价款为人民币1815202元。该案争议的焦点之二是“飞边”的款项是否要在原告施工的工程价款中予以扣减。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定:当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。…。该案中,被告***与原告签订承包协议时,是根据工程项目的设计图纸上设计有“飞边”来确定价格的,但在竣工图上没有“飞边”,即原告在施工过程中因设计变更而没有对“飞边”进行施工。因此,对原告没有施工的“飞边”的工程量价款应予以扣减。从原告提供的被告***书写的对账单中可认定“飞边”的工程量价款为人民币114766元。该案争议的焦点之三是被告***辩称己给付原告工程款人民币1603569元,是否有事实和法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”该案被告***在庭审中辩称已支付原告工程款人民币1603569元(其中含支付农民工134569元、支付原告现金15000元、支付模板倒运20000元、支付生活费3000元、支付材料费2000元、代原告还民间借贷利息52000元)。但原告只认可拿了工程款1340000元,对被告***所述的支付农民工134569元、支付原告现金15000元,予以认可,对被告***所述的支付的其他款项,不予认可。由于被告***对其所述的支付模板倒运费20000元、支付生活费3000元、支付材料费2000元、代原告还民间借贷利息52000元的辩解意见,因其未提供证据予以证实,该院不予认定。因此,该院认定被告***支付原告的工程款为人民币1489569元(1340000元+134569元+15000元)。该案争议的焦点之四是关于所欠工程款二被告如何承担。原告认为被告***尚欠其工程款，桂林市水电建筑工程公司将工程承包给没有施工资质的被告***，故两被告对尚欠原告的工程款承担连带给付责任。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，建设工程层层转包，实际施工人可以起诉发包人，但是发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任。该案中，被告桂林市水电建筑工程公司抗辩称已向被告***支付完毕全部工程款，被告***未举证证明被告桂林市水电建筑工程公司欠付其工程款，根据合同相对性原则，原告***请求被告桂林市水电建筑工程公司承担连带给付责任的主张,无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述,被告***实际尚欠原告工程款人民币210867元(1815202元-1489569元-114766元)。因该工程已竣工验收,现原告要求被告***支付尚欠的工程款及利息,理由充分,该院予以支持。但利息的计算应以该院确认的尚欠工程款人民币210867元为基数,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年11月1日始计算至付清款项之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告***在本判决生效之日起十日内支付工程款人民币210867元及利息给原告***（利息以人民币210867元为基数,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年11月1日始计算至付清款项之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费人民币9500元，由原告***负担4750元，被告***负担4750元。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了如下证据：1.沟渠的造价计算表，拟证明计算单价中是含有飞边的，实际施工中没有飞边，工程单价应当扣除飞边后另行计算，得出的工程总价1616871元，应以这个造价计算为准；2.结算审核报告书、工程量计算明细，拟证明（1）减少的工程量的施工范围为被上诉人的施工范围内，（2）因为被上诉人施工质量问题导致的工程量的减少，导致上诉人被扣除工程款l201082.93元，应当在被上诉人工程款中予以扣除；3.一审的庭审笔录的第十页、十一页，拟证明一审时原告已经认可被告已经支付的工程款为1374569元，与原告的诉状是一致的，因此应以该数据为准；4.原审原告提供的对账单，拟证明仅有其手写拿钱1340000元也未有对账日期，也没有上诉人签字确认，因此不应当以此认定上诉人仅仅支付了1340000元工程款；5.—份录音和录音的书面内容，拟证明（1）上诉人帮被上诉人还钱给林敦茂97000元，其中50000元是本金，47000是利息；（2）支付给***的项目合伙人郭祖军费用3000元；上述费用应从工程款中扣除；6.林敦茂2016年8月13日出具的收条，拟证明上诉人帮被上诉人还给林敦茂50000元本金；7.农业银行的银行卡交易明细清单、工商银行的银行卡交易明细清单、信用社的银行卡交易明细清单、手机支付宝转账截屏各一份，拟证明上诉人帮被上诉人还给林敦茂47000元的利息；8.农业银行交易明细，拟证明2016年3月至8月转给被上诉人的爱人卢爱梅共计18000元，应从工程款中扣除；9.2016年2月6日领款单，拟证明被上诉人***领取工程款3000元，应从工程款中扣除。被上诉人针对上诉人提交的证据进行质证：证据1是单方做的，不能证明上诉人所认可完成的工程量，双方签订协议是47元一米，现在按照对方的计算标准变成40.14元一米，故对该证据不认可，不能作证据使用；证据2审核报告书的三性予以认可，是包括已经扣除了飞边的；证据3真实性认可，应当以庭审查明事实为准，认可1340000元，1370000元怎么算出来的需要回去核实；证据4真实性予以认可；对证据5这份录音不认可。被上诉人只借了林敦茂一笔50000元，不是100000元，上诉人没有帮还，是被上诉人自己还的。被上诉人也提交一个跟林敦茂的录音给法庭（当庭播放），证明上诉人没有帮还那50000元；证据6三性不认可，不知道47000元利息是怎么回事，郭祖军不是被上诉人的合伙人，只是在工地上帮做事的，上诉人支付给郭祖军的3000元是上诉人与郭祖军两人之间的事情，与被上诉人无关；证据7三性不认可；证据8不认可；证据9的真实性认可，但这3000元钱已经算到总数里了，不应该再抵扣一次。一审被告对上诉人提交的证据的质证意见：没有什么意见。综合各方质证意见，本院对上诉人二审提交的证据的分析和认定：证据1是上诉人单方制作的沟渠造价计算方式，不符合证据形式要件，且上诉人与被上诉人签订的承包协议已经明确约定30×30的渠道按照47元每米来计算承包价，上诉人通过换算得出渠道造价为40.14元每米没有事实依据，本院不予采信；证据2在一审中已提交，不再重复认证；证据3是一审庭审笔录，真实性予以认可，但不能证明上诉人的证明目的；证据4在一审中已提交，不再重复认证；证据5和证据6属于证人证言，证人未依法出庭接受质询，该对证人证言的证据三性不予认可；证据7，由于对证据5和证据6不予认可，因此证据7也无法证明其证明目的，本院不予采信；证据8和证据9，由于上诉人无法证明该两笔款项并不包含在被上诉人认可的1340000万元中，无法证明其证明目的，本院依法不予采信。

被上诉人和一审被告在二审期间均无新证据提交。

双方当事人对一审查明的事实均无异议，经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，《桂林市平乐县2013年新增千亿斤粮食生产能力规划田间工程建设项目结算审核报告书》的审核结果为“该项目预算送审总造价为：4902500.55元。经评审，审定预算总造价为：4782417.62元。与送审额相比，审减了120082.93元，审减率2.45%”。

本案二审审理的争议焦点是：上诉人欠付被上诉人的工程款具体是多少。

本院认为，首先，关于被上诉人承包的工程量总价款，上诉人认为是1612740元，而非一审法院认定的1815202元，上诉人的主要理由在于沟渠造价的计算标准应以扣除飞边后按30cm×30cm的单价为40.14元每米来计算。根据上诉人与被上诉人签订的承包协议，已经明确约定30cm×30cm的渠道承包价按照47元每米来计算，上诉人通过换算得出渠道造价为40.14元每米没有事实依据，因此，上诉人主张被上诉人承包的工程量总价款为1612740元，本院不予认可，一审法院根据上诉人自己书写并出具给被上诉人的结算清单认定涉案工程量总价款为1815202元并无不当，本院依法予以确认。

其次，关于上诉人主张因被上诉人施工质量问题，被业主扣款96065.6元，该款项应在被上诉人的工程款中予以扣除的问题。经审理查明，上诉人因为项目质量问题被业主扣款120082.93元，且被上诉人在二审庭审中自认被扣款的工程大部分为其承包内容，一审查明被上诉人完成了涉案项目的大部分工程量，剩余部分为上诉人另找他人施工。而被上诉人具体完成的工程量为多少，由于被上诉人在一审中放弃鉴定，无法核实其具体工程量，应承担举证不能的不利后果，上诉人主张被上诉人做了涉案工程的80%，在被上诉人无相反证据证明的情况下，本院对上诉人的该项主张予以确认。因此，被上诉人的工程款应扣减120082.93元×80%=96066.34元，上诉人主张应扣减96065.6元，本院依法予以确认。

再次，上诉人主张已支付给被上诉人1603569元，包含被上诉人一审中已经认可的工程款1340000元，代支付农民工工资134569元以及支付现金15000元，对于上诉人提出的代支付模板倒运费20000元、支付郭祖军生活费3000元、材料费2000元、代被上诉人还款52000元及利息、提前支付工程款9000元等费用也应在工程款中予以扣除的主张，由于上诉人二审提交的相关证据并不能证明其该项主张，应承担举证不能的不利后果，本院对上诉人的该项主张不予支持。

因此，上诉人应向被上诉人支付的工程款应该为一审认定的210867元的基础上，再扣除96065.6元，即210867元-96065.6元=114801.4元。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下:

一、撤销广西壮族自治区平乐县人民法院（2018）桂0330民初967号民事判决；

二、上诉人***在本判决生效之日起十日内支付工程款人民币114801.4元及利息给被上诉人***（利息以人民币114801.4元为基数,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年11月1日始计算至付清款项之日止）；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币9500元（***已预交），由上诉人***负担1900元，被上诉人***负担7600元；二审案件受理费4463元（***已预交），由上诉人***负担893元，被上诉人***负担3570元。

上述债务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁春弟

审 判 员　刘福平

审 判 员　李文练

二〇一九年七月十五日

法官助理　毛雪梅

书 记 员　文国香